공사를 하다 보면 설계가 바뀌어 물량이 늘거나 공법이 달라져 비용이 추가로 드는 일이 흔합니다. 그런데 계약서에 "설계변경이 있어도 계약금액은 조정하지 않는다"는 문구가 박혀 있으면, 늘어난 공사비를 청구할 근거 자체가 없다고 지레 포기하는 수급인이 많습니다. 하지만 이런 조항은 계약당사자 사이의 약속이라는 이유만으로 전부 유효하게 인정되는 것은 아닙니다. 건설산업기본법은 이런 유형의 특약을 원칙적으로 무효로 보되, 계약 전체가 아니라 그 조항 부분만 무효로 처리하는 독특한 구조를 두고 있습니다. 이 글에서는 어떤 조항이 무효 대상이 되는지, 무효라고 해서 계약이 통째로 사라지지 않는 이유, 그리고 실제로 늘어난 공사비를 받아내려면 무엇을 준비해야 하는지 살펴보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
설계변경 증액을 막는 특약 — 건설산업기본법이 무효로 보는 이유
건설산업기본법 제22조 제1항은 건설공사 도급계약(하도급계약 포함)의 당사자가 대등한 입장에서 합의에 따라 공정하게 계약을 체결하고 신의를 지켜 성실하게 이행해야 한다고 정합니다. 그런데 실무에서는 발주자나 도급인이 우월적 지위를 이용해 표준계약서의 특약사항란에 "설계변경이 있더라도 계약금액을 조정하지 않는다"거나 "추가공사비는 수급인이 부담한다"는 문구를 슬쩍 끼워 넣는 경우가 적지 않습니다. 이런 문구는 서명이 들어갔다는 이유만으로 그대로 효력을 인정받지 못합니다.
건설산업기본법 제22조 제5항은 도급계약의 내용이 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우로서 법이 정한 여섯 가지 유형에 해당하면 그 부분에 한정하여 무효로 한다고 규정합니다. 그중 제1호가 바로 "계약체결 이후 설계변경, 경제상황의 변동에 따라 발생하는 계약금액의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 떠넘기는 경우"를 정면으로 겨냥합니다. 설계변경으로 늘어난 공사비를 처음부터 받지 못하게 못박아 둔 특약이 바로 이 유형에 해당합니다.
가령 리모델링 도급계약서에 "설계변경으로 인한 추가공사비는 수급인이 전액 부담한다"는 특약이 있었다고 가정해 보겠습니다. 발주자의 요청으로 실제 공법이 바뀌어 물량이 늘었다면, 이 특약 자체가 건설산업기본법 제22조 제5항 제1호에 해당해 그 부분만 무효가 되고, 수급인은 특약과 무관하게 늘어난 물량에 대한 계약금액 조정을 청구할 수 있습니다.
제1호 — 설계변경·경제상황 변동에 따른 계약금액 변경을 상당한 이유 없이 불인정하거나 상대방에게 전가
제2호 — 공사내용 변경에 따른 계약기간 변경을 상당한 이유 없이 불인정하거나 전가
제3호 — 계약체결 당시 예상하기 어려운 사정에 대해 상대방에게 책임 전가
제4호 — 계약내용에 이견이 있을 때 일방의 의사로만 정해 상대방 이익 침해
제5호 — 계약불이행에 따른 손해배상책임을 과도하게 경감·가중
제6호 — 민법 등 관계 법령이 인정하는 상대방의 권리를 상당한 이유 없이 배제·제한
건설산업기본법 제22조 제5항은 도급계약이 일방에게 현저히 불공정한 경우 그 조항 부분만을 무효로 하는데, 제1호가 바로 설계변경으로 인한 증액을 막는 특약을 겨냥한다.
전부무효가 아니라 일부무효 — 계약은 그대로 살아 있다
민법 제137조는 법률행위의 일부가 무효면 원칙적으로 그 법률행위 전부를 무효로 보되, 나머지 부분만으로도 법률행위를 하였을 것으로 인정될 때만 예외적으로 나머지가 유효하다고 정합니다. 당사자의 의사를 먼저 확인해야 하는 구조입니다. 그런데 건설산업기본법 제22조 제5항은 이 일반원칙과 달리 처음부터 "그 부분에 한정하여 무효로 한다"고 명문으로 확정해 놓았습니다. 당사자가 그 특약 없이는 계약을 체결하지 않았을 것이라고 주장하더라도, 특약만 도려내고 나머지 계약은 강행적으로 그대로 유지됩니다.
실무적으로 이 구조가 갖는 의미는 큽니다. 수급인은 특약이 무효라는 사실을 근거로 계약 전체의 효력을 다툴 필요가 없고, 반대로 도급인 쪽에서도 "그 특약이 무효라면 계약 자체를 해제하겠다"고 맞설 수 없습니다. 공사범위, 준공기한, 대금 지급 방식, 하자담보책임 같은 나머지 조항은 원래대로 유지된 채, 설계변경으로 인한 계약금액 조정 부분만 법이 정한 기준으로 다시 채워지는 것입니다.
이런 구조를 택한 이유는 입법 취지에서 찾을 수 있습니다. 만약 특약 무효를 주장하는 순간 계약 전체가 흔들릴 위험이 있다면, 수급인은 공사를 계속 진행해야 하는 처지에서 섣불리 무효를 주장하지 못하고 위축될 수밖에 없습니다. 입법자는 이런 위축 효과를 막기 위해 아예 "그 부분만" 무효라고 못박아, 수급인이 계약관계를 유지하면서도 안심하고 증액분을 청구할 수 있도록 길을 열어 둔 것입니다.
법원이 실제로 무효라고 판단한 사례 — 물가변동 배제 특약도 같은 논리로 무너졌다
부산고등법원 2023. 11. 29. 선고 2023나50434 판결은 같은 조항이 실제로 어떻게 적용되는지를 보여줍니다. 이 사건에서는 도급인 측 사정으로 착공이 8개월 이상 지연되는 동안 철근 가격이 두 배 가까이 뛰었는데, 계약서에는 어떤 경우에도 물가변동으로 인한 공사비 조정을 하지 않는다는 특약이 들어 있었습니다. 도급인은 이 특약을 근거로 조정을 거부했습니다.
법원은 민간건설공사 표준도급계약조건의 물가변동 조정 조항이 건설산업기본법 제22조 제5항 제1호의 취지를 구현한 규정이라고 보았습니다. 수급인에게 책임 없는 사유로 착공이 8개월 넘게 지연되는 동안 원자재 가격이 폭등했는데도 조정을 전혀 인정하지 않는 것은 수급인에게 현저히 불공정한 경우에 해당한다고 판단해, 물가변동 배제 특약을 무효로 확정했습니다. 이 판결은 대법원에서 심리불속행 기각으로 그대로 확정되었습니다.
이 판례는 물가변동 사안이지만, 제1호는 "설계변경"과 "경제상황의 변동"을 나란히 같은 문장 안에 규정하고 있습니다. 법원이 물가변동 배제 특약을 무효로 판단한 논리 — 수급인 귀책 없이 발생한 계약금액 변경 사유를 상당한 이유 없이 전혀 인정하지 않는 것은 현저히 불공정하다는 논리 — 는 설계변경으로 인한 증액을 막는 특약에도 그대로 적용됩니다.
물가변동 배제 특약을 무효로 본 법원의 논리는 같은 제1호에 규정된 설계변경 배제 특약에도 동일하게 적용된다 — 수급인 귀책 없는 계약금액 변경 사유를 상당한 이유 없이 전면 배제하면 현저히 불공정하다.
하도급 관계라면 — 하도급법이 이중으로 지켜준다
원사업자와 수급사업자 사이의 하도급 관계라면 하도급거래 공정화에 관한 법률 제3조의4가 별도로 작동합니다. 이 조항은 원사업자가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해·제한하는 계약조건, 즉 부당한 특약을 설정하지 못하도록 금지하고, 그런 특약은 그 부분에 한정하여 무효로 합니다. 원 도급계약과 별개로 하도급계약서에도 증액 배제 문구가 있다면 이 조항이 함께 적용됩니다.
더 나아가 하도급법 제16조는 훨씬 구체적인 의무를 정하고 있습니다. 원사업자가 설계변경, 목적물 납품 시기 변동, 경제상황 변동 등을 이유로 발주자로부터 계약금액을 증액받으면, 그 증액받은 내용과 비율에 따라 하수급인에게도 하도급대금을 증액해 주어야 합니다. 원사업자는 발주자로부터 증액받은 날부터 15일 이내에 그 사유와 내용을 수급사업자에게 통지해야 하고, 실제 증액은 증액받은 날부터 30일 이내에 이행해야 합니다. 이 기한을 넘겨 지연 지급하면 지연이자도 별도로 청구할 수 있습니다.
하수급인 입장에서는 "우리 계약서에 증액하지 않는다는 특약이 있다"는 원사업자의 주장에 곧바로 물러설 필요가 없습니다. 원사업자가 발주자로부터 실제로 증액을 받았는지, 15일 통지 의무와 30일 지급 의무를 지켰는지를 먼저 확인하고, 하도급법 제16조를 근거로 비율에 따른 증액을 직접 청구할 수 있습니다.
원사업자가 발주자로부터 증액받은 비율·내용대로 하수급인에게도 증액 의무
증액받은 날부터 15일 이내 사유·내용 통지
증액받은 날부터 30일 이내 실제 증액 이행, 지연 시 지연이자 청구 가능
특약이 무효라도 증액 사유는 따로 증명해야 한다 — 설계변경으로 인정되는 경우
특약이 무효라는 것은 "증액을 원천 차단할 수 없다"는 의미이지, 청구만 하면 무조건 증액이 인정된다는 뜻은 아닙니다. 실제로 설계변경이 있었고 그로 인해 계약금액을 조정할 사유가 발생했다는 사실은 여전히 수급인 쪽에서 증명해야 합니다. 이 지점을 놓치면 특약 무효를 성공적으로 주장하고도 정작 증액 자체는 인정받지 못하는 상황이 생깁니다.
설계변경으로 인정되는 전형적인 사유는 대체로 정해져 있습니다. 도면·시방서·물량내역서 같은 설계서가 불분명하거나 누락·오류가 있는 경우, 실제 현장 상태가 설계서와 다른 경우, 발주자의 요구나 지시에 따라 변경이 이루어진 경우, 새로운 기술·공법을 적용한 경우, 자재 수급 방법이 바뀐 경우 등이 대표적입니다. 이런 사유가 실제로 있었다는 점을 도면·시방서 변경 내역과 현장 확인 자료로 뒷받침해야 특약 무효 주장이 실질적인 힘을 갖습니다.
예를 들어 노후 건물 리모델링 공사 도중 벽체를 철거하다가 설계도면에 없던 균열과 철근 부식이 발견되어 구조보강 공사가 추가로 필요해졌다고 가정해 보겠습니다. 이는 설계서의 누락·오류이자 현장상태와 설계서의 상이에 해당하는 전형적인 설계변경 사유이므로, 계약서에 증액 배제 특약이 있더라도 그 부분은 무효가 되고 추가된 보강공사 비용에 대해 계약금액 조정을 청구할 수 있습니다.
설계서(도면·시방서·물량내역서)의 불분명·누락·오류
현장상태와 설계서의 상이
발주자의 요구·지시에 의한 변경
새로운 기술·공법의 적용
자재 수급 방법의 변경
증액분은 어떻게 계산되나 — 계약단가와 낙찰률 기준
설계변경으로 늘어난 물량이나 신규 공종의 대금을 어떤 단가로 산정할지는 실무에서 다툼이 잦은 부분입니다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제65조 제3항은 관급공사를 기준으로 구체적인 산정 방식을 두고 있는데, 민간공사에서도 계약금액 조정 폭을 다툴 때 실무상 참고 기준으로 널리 활용됩니다. 증감된 물량의 단가는 원래 계약서에 첨부된 산출내역서상의 단가, 즉 계약단가를 그대로 적용하는 것이 원칙입니다.
다만 계약단가가 예정가격의 단가보다 높은 상태에서 물량이 늘어나는 경우에는, 그 증가분에 대해서는 예정가격단가를 적용해 과도한 이익이 발생하지 않도록 합니다. 계약단가 자체가 없는 신규 비목이라면 설계변경 당시를 기준으로 산정한 단가에 낙찰률을 곱한 금액으로 정합니다. 발주자 쪽에서 설계변경을 요구한 경우(수급인에게 책임 없는 사유를 포함)에는 산정단가와 낙찰률 적용 금액 사이에서 당사자가 협의해 정하고, 협의가 이루어지지 않으면 두 금액을 합한 금액의 100분의 50으로 정한다는 기준까지 마련되어 있습니다.
이런 산정 기준을 미리 알아 두면 협상에서도 유리합니다. 특약이 무효로 확정되어 증액 자체는 다툼이 없더라도, 정확히 얼마를 증액할 것인지를 두고 발주자·도급인과 이견이 생기는 경우가 많은데, 이때 계약단가·낙찰률 기준을 근거로 구체적인 금액을 제시하면 막연히 "늘어난 만큼 달라"고 주장하는 것보다 훨씬 설득력이 있습니다.
무효를 주장하며 증액을 받아내려면 — 실무에서 준비할 서류
설계변경이 발생하면 가장 먼저 해야 할 일은 그 사실을 서면으로 남기는 것입니다. 현장에서 구두로 지시받은 변경사항이라도 이후 문자나 공문으로 재확인해 기록을 남겨야, 나중에 특약 무효를 주장하며 계약금액 조정을 청구할 때 "실제로 설계변경이 있었다"는 사실관계 자체를 다투는 상황을 피할 수 있습니다.
계약금액 조정은 서면으로 상대방에게 통지하고 신청하는 것이 원칙입니다. 상대방이 특약을 근거로 거부한다면, 그 특약이 건설산업기본법 제22조 제5항 제1호(하도급 관계라면 하도급법 제3조의4·제16조)에 해당해 그 부분만 무효라는 점을 구체적으로 적시해 재차 요구해야 합니다. 그래도 거부가 계속되면 공사대금 청구소송에서 특약 무효 주장과 계약금액 조정 청구를 함께 제기하는 방법으로 넘어가게 됩니다.
이 과정에서 준비해 둘 자료는 대체로 정해져 있습니다. 원 계약서와 문제되는 특약조항 사본, 설계변경 전후의 도면·시방서·물량내역서, 현장 확인서나 감리보고서, 변경 전후 산출내역서, 그리고 조정 신청과 협의 경과를 보여주는 공문·이메일 등입니다. 이런 자료를 설계변경이 발생한 시점부터 차근차근 모아 두면, 특약 무효 주장과 실제 증액 금액 산정 양쪽 모두에서 훨씬 유리한 위치에 설 수 있습니다.
원 계약서 및 문제되는 특약조항 사본
설계변경 전후 도면·시방서·물량내역서
현장 확인서·감리보고서
변경 전후 산출내역서
조정 신청·협의 경과를 보여주는 공문·이메일
자주 묻는 질문
Q. 설계변경이 있어도 계약금액을 조정하지 않는다는 특약에 직접 서명했는데, 그래도 무효인가요?
A. 건설산업기본법 제22조 제5항 제1호의 요건을 충족하면 서명 여부와 관계없이 그 부분은 강행적으로 무효가 됩니다. 다만 무효로 인정받으려면 실제로 설계변경이 있었고 그로 인해 계약금액 변경 사유가 발생했다는 사실을 별도로 증명해야 합니다.
Q. 이 특약이 무효면 계약 전체가 무효가 되는 것 아닌가요?
A. 아닙니다. 건설산업기본법 제22조 제5항은 "그 부분에 한정하여 무효"로 명문화되어 있어, 문제되는 특약 조항만 무효가 되고 공사범위·대금지급·하자담보 등 나머지 계약 내용은 그대로 유효하게 유지됩니다.
Q. 관급공사가 아니라 민간 도급계약에도 이 조항이 적용되나요?
A. 적용됩니다. 건설산업기본법 제22조는 하도급계약을 포함한 건설공사 도급계약 전반에 적용되는 조항이라 민간공사도 대상입니다. 다만 계약단가·낙찰률 같은 구체적 산정 기준은 관급공사 시행령 규정을 실무상 참고 기준으로 원용하는 경우가 많습니다.
Q. 하수급인인데 원사업자가 발주자에게 증액받고도 저희에게는 주지 않습니다. 어떻게 하나요?
A. 하도급법 제16조에 따라 원사업자는 발주자로부터 증액받은 내용과 비율대로 하수급인에게도 증액해야 하고, 증액받은 날부터 15일 이내 통지, 30일 이내 지급 의무가 있습니다. 이를 지키지 않으면 지연이자를 포함해 직접 청구할 수 있습니다.
Q. 도급인이 설계변경 사실 자체를 부인하면 어떻게 입증하나요?
A. 설계변경 지시서, 현장 확인서, 감리보고서, 변경 전후 도면·시방서 같은 서면 자료가 핵심입니다. 구두로 지시받은 사항이라도 이후 문자나 공문으로 재확인해 기록을 남겨 두는 것이 입증에 유리합니다.
Q. 증액 금액에 대해 다툼이 생기면 어떤 기준으로 정해지나요?
A. 원 계약서의 산출내역서상 계약단가를 우선 적용하고, 계약단가가 없는 신규 항목은 설계변경 당시 기준으로 산정한 단가에 낙찰률을 곱한 금액을 참고 기준으로 삼는 것이 실무상 일반적입니다.
맺음말
설계변경으로 늘어난 공사비를 처음부터 받지 못하게 못박은 특약은, 계약서에 서명이 들어갔다는 사정만으로 유효하게 인정되지 않습니다. 건설산업기본법 제22조 제5항 제1호는 이런 특약을 그 부분에 한정해 무효로 하고, 나머지 계약은 그대로 유지되도록 설계해 두었습니다. 하도급 관계라면 하도급법 제3조의4와 제16조가 통지·지급 기한까지 구체적으로 정해 이중으로 보호합니다.
다만 특약이 무효라는 것과 실제로 증액을 받아내는 것은 별개의 문제입니다. 설계변경이 실제로 있었다는 사실관계와 그 사유를 뒷받침할 서면 자료를 처음부터 챙겨 두어야 협상이든 소송이든 유리하게 끌고 갈 수 있습니다. 화성·시흥 같은 산업단지 인근에서 공장·물류시설 신축이나 증축 공사가 많은 지역일수록, 설계변경으로 인한 증액 분쟁이 준공을 앞두고 한꺼번에 불거지는 경우가 흔한 만큼, 계약서에 이런 특약이 있는지부터 미리 점검해 보시길 권합니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
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