가집행으로 받은 돈, 항소심 뒤집히면 가지급물반환신청부터 준비해야 한다 

1심에서 이겨 가집행으로 돈을 먼저 받았다고 해서 그 승소가 확정된 것은 아닙니다. 상대방이 항소해 항소심에서 판결이 뒤집히면, 이미 받아 쓴 돈을 이자까지 얹어 돌려줘야 할 뿐 아니라 상대방이 그 집행 때문에 입은 손해까지 배상해야 하는 상황이 생깁니다. 문제는 이 부담이 별도의 소송을 새로 걸어야만 발생하는 것이 아니라, 항소심 절차 안에서 신청 한 번으로 곧바로 명해질 수 있다는 점입니다. 반대로 가집행을 당하는 입장이라면 항소만 해둔 채 손 놓고 있다가 재산이 먼저 빠져나가는 경우도 흔합니다. 이 글에서는 가집행선고가 항소심에서 어떻게 실효되는지, 얼마를 어떤 근거로 돌려줘야 하는지, 그리고 이를 막거나 대비하는 방법은 무엇인지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

가집행 선고 — 확정을 기다리지 않고 돈을 받아낼 수 있는 이유

민사소송에서 1심 판결이 선고돼도 상대방이 항소하면 판결은 아직 확정되지 않은 상태입니다. 그런데도 승소한 원고가 곧바로 강제집행에 들어갈 수 있는 것은 민사소송법 제213조 제1항이 재산권 청구에 관한 판결에는 가집행을 붙이지 않을 상당한 이유가 없는 한 법원이 직권으로 가집행선고를 해야 한다고 정하고 있기 때문입니다. 당사자가 따로 신청하지 않아도 법원이 알아서 붙여야 하는 구조이다 보니, 소송을 해본 적 없는 사람도 1심 승소 판결문에 "가집행할 수 있다"는 문구를 흔히 마주치게 됩니다.

이 제도가 있는 이유는 간단합니다. 상소만 하면 집행이 무한정 미뤄진다면 패소한 피고가 시간을 끌 목적으로 항소를 남용할 유인이 커지고, 승소한 원고는 권리를 인정받고도 실제로는 아무것도 받지 못한 채 상급심 확정까지 기다려야 하는 불합리가 생기기 때문입니다. 다만 법원은 담보를 제공하게 하거나 제공하지 않게 하고 가집행을 허용할 수 있고, 민사소송법 제213조 제2항에 따라 피고 쪽에서 채권 전액을 담보로 제공하면 아예 가집행을 면제받는 선고를 받아둘 수도 있습니다. 즉 가집행은 확정판결과 같은 효력을 갖는 것이 아니라, 항소심에서 결과가 바뀔 수 있다는 위험을 안은 채로 권리 실현을 앞당겨 주는 잠정적 조치입니다. 이 잠정성이 뒤집혔을 때 무슨 일이 벌어지는지가 다음 항목의 핵심입니다.

항소심에서 판결이 뒤집히면 가집행선고는 그 순간 효력을 잃는다

민사소송법 제215조 제1항은 "가집행의 선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 그 효력을 잃는다"고 정하고 있습니다. 대법원도 2004. 2. 27. 선고 2003다52944 판결에서 "가집행선고 있는 판결에 기한 집행은 확정적인 것이 아니고 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 바뀌지 않을 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것"이라고 밝혔습니다. 쉽게 말해 가집행으로 받은 돈은 처음부터 '항소심 결과가 그대로 유지된다'는 조건이 붙어 있던 돈이고, 그 조건이 깨지는 순간 가집행선고는 자동으로, 바뀐 한도만큼 효력을 잃는다는 것입니다.

"바뀐 한도"라는 표현이 중요합니다. 1심에서 1억원 승소 판결을 받아 가집행으로 전액을 받았는데 항소심에서 6천만원으로 감액됐다면, 가집행선고는 전부가 아니라 취소된 4천만원 부분에 한해서만 효력을 잃습니다. 나머지 6천만원 부분은 항소심 판결이 다시 확정되기 전까지도 그대로 유효하므로, 실제로 반환 대상이 되는 금액은 항소심에서 취소·감액된 차액만큼입니다. 판결 전부가 뒤집혀야만 반환 문제가 생기는 것이 아니라, 일부만 바뀌어도 그 부분만큼은 곧바로 법률상 원인 없는 돈이 된다는 점을 놓치면 안 됩니다.

가집행에 의한 집행은 상소심에서 결과가 바뀌지 않을 것을 해제조건으로 발생하는 것이어서, 판결이 바뀌면 그 바뀐 한도에서 가집행선고는 자동으로 효력을 잃는다.

가지급물반환신청 — 별도 소송 없이 항소심에서 바로 청구한다

가집행선고가 실효됐다고 해서 자동으로 돈이 반환되는 것은 아닙니다. 민사소송법 제215조 제2항은 본안판결을 바꾸는 경우 법원이 피고의 신청에 따라, 그 판결 안에서 원고에게 지급한 물건의 반환과 손해배상을 함께 명하도록 정하고 있습니다. 이를 실무에서는 가지급물반환신청이라고 부르는데, 가장 큰 특징은 부당이득반환청구 소송을 별도로 새로 제기할 필요가 없다는 점입니다. 항소심(또는 상고심) 재판 도중 신청서 한 장을 내면 그 재판부가 진행 중인 본안 심리에 병합해 함께 판단하고, 항소심 판결 주문에 "원고는 피고에게 얼마를 지급하라"는 형태로 반환 명령이 함께 선고됩니다.

다만 반환 대상이 되는 '가지급물'의 범위는 생각보다 좁게 해석됩니다. 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다17847 판결은 가지급물반환의 대상을 "가집행의 결과 피고가 원고에게 이행한 물건 또는 그와 동일시할 수 있는 것"으로 한정하면서, 피고가 가집행선고부 판결금을 변제공탁하거나 채권가압류 때문에 부득이 공탁했더라도 원고가 그 공탁금을 실제로 찾아가지 않았다면 그 공탁금 자체는 가지급물이 아니라고 판단했습니다. 이런 경우 항소심에서 판결금이 감액됐다면 그 차액은 가지급물반환신청이 아니라, 공탁원인이 소멸했다는 이유로 피고가 직접 공탁금을 회수하는 절차를 밟아야 합니다. 신청 유형을 잘못 고르면 각하될 수 있으니 원고가 실제로 돈을 수령했는지부터 확인하는 것이 순서입니다.

• 신청 시기 — 항소심(또는 상고심) 변론이 종결되기 전까지 신청서를 제출.

• 신청 대상 — 원고가 실제로 지급받아 간 금전·물건. 원고가 찾아가지 않은 공탁금은 제외.

• 함께 청구할 내용 — 지급받은 원금 반환 + 지급일 이후 지연손해금 + 가집행으로 입은 손해 또는 그 면제를 위해 지출한 비용.

• 효과 — 별도 소송 없이 항소심 판결 주문에 반환·배상 명령이 함께 선고됨.

돌려줘야 할 금액 — 원금에 지연손해금까지 얹힌다

가집행선고 실효에 따른 원상회복의무는 처음부터 가집행이 없었던 것과 같은 상태로 되돌리려는 공평의 관념에서 나온 것입니다. 대법원 2003다52944 판결은 "가집행으로 인하여 지급된 것이 금전이라면 특단의 사정이 없는 한 가집행채권자는 그 지급된 금원과 그 지급된 금원에 대하여 지급된 날 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다"고 명시했습니다. 즉 받은 원금만 그대로 돌려주면 되는 것이 아니라, 실제로 돈을 지급받은 날부터 반환하는 날까지의 지연손해금까지 함께 물어줘야 합니다.

여기서 실무자들이 자주 틀리는 부분이 이율입니다. 같은 판결에서 대법원은 이 원상회복의무가 상행위로 인한 채무나 그에 준하는 채무는 아니므로, 상법이 정한 연 6%의 상사법정이율이 아니라 민법이 정한 법정이율을 적용해야 한다고 못 박았습니다. 원고와 피고가 모두 사업자이고 애초 소송물이 상사채권이었다 하더라도, 가집행선고 실효로 인한 반환의무 자체는 별개의 법정채무이기 때문에 상사이율을 그대로 끌어다 쓸 수 없다는 것입니다. 예컨대 항소심에서 1억원 승소 판결이 전부 취소돼 패소로 뒤집혔다면, 원고는 지급받은 1억원 원금에 더해 그 돈을 받은 날부터 실제로 돌려주는 날까지 민법 소정 법정이율로 계산한 지연손해금까지 함께 반환해야 합니다.

손해배상까지 — 고의·과실을 묻지 않지만 무한책임은 아니다

가지급물 반환만으로 끝나지 않는 경우도 있습니다. 제215조 제2항은 반환할 물건뿐 아니라 "가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해"도 배상하도록 정하고 있습니다. 대법원 2010. 11. 11. 선고 2009다18557 판결은 이 배상책임에 대해 "가집행채권자의 고의 또는 과실 유무를 묻지 아니하고 인정되고, 그 손해배상의 범위에는 가집행과 상당인과관계에 있는 모든 손해가 포함된다"고 밝혔습니다. 원고가 승소를 확신하고 정당하게 집행했더라도, 결과가 뒤집힌 이상 그로 인한 손해를 물어야 한다는 취지입니다.

다만 같은 판결은 무한정 책임을 인정하지는 않습니다. 특히 가집행채무자가 "가집행을 면제받기 위해" 강제집행정지 담보로 공탁을 하는 등 비용을 지출한 경우, 그 손해에 대한 배상책임이 발생하려면 채무자가 채권자의 집행을 예기하고 취한 조치가 사회통념상 불합리하지 않아야 한다는 요건이 함께 요구됩니다. 즉 채권자가 이미 집행문을 부여받았거나, 가압류 등 보전조치에 착수했거나, 임의이행이 없으면 곧바로 집행하겠다는 태도를 명확히 보인 경우처럼 집행이 임박했다고 볼 사정이 있어야, 그 집행을 피하려고 미리 쓴 비용까지 배상 대상으로 인정됩니다. 단순히 가집행선고가 있었다는 사실 하나만으로 채무자가 방어 차원에서 지출한 모든 비용이 자동으로 배상받을 손해가 되는 것은 아닙니다.

• 지급받은 금전에 대한 법정이율 지연손해금.

• 가집행으로 실제 강제집행이 진행돼 발생한 집행비용·매각손실.

• 집행을 면하기 위해 지출한 담보공탁금의 기회비용, 보증보험 수수료 등 — 단, 집행 착수·임박이 인정되는 경우에 한함.

• 가집행으로 인해 영업이 중단되는 등 상당인과관계가 인정되는 직접적 손해.

가집행 손해배상책임은 고의·과실을 묻지 않지만, 집행을 면하려 쓴 비용까지 배상받으려면 채권자의 집행이 임박했다고 볼 만한 사정이 함께 있어야 한다.

거꾸로 방어하는 법 — 강제집행정지신청으로 가집행 자체를 막는다

가집행선고가 붙은 판결에 불복해 항소했다면, 사후에 가지급물반환신청으로 되찾는 방법 말고 애초에 집행 자체를 막는 방법도 있습니다. 민사소송법 제501조는 가집행선고가 붙은 판결에 상소를 한 경우 같은 법 제500조를 준용해 강제집행정지를 신청할 수 있도록 정하고 있습니다. 항소장을 제출하면서 이 정지신청을 함께 내고, 법원이 정한 담보를 공탁하거나 보증보험증권으로 갈음해 제공하면 법원이 강제집행정지결정을 내려 항소심 판결이 나올 때까지 집행을 멈출 수 있습니다.

이 절차를 놓치면 항소가 진행되는 동안 상대방이 이미 예금채권을 압류하거나 부동산을 경매에 넘기는 식으로 집행에 착수해버릴 수 있습니다. 항소심에서 결국 승소하더라도, 상대방이 집행으로 확보한 돈을 이미 다른 곳에 써버렸거나 무자력 상태가 됐다면 가지급물반환신청을 해봐야 실제로 회수하기 어려운 상황에 놓입니다. 그래서 실무에서는 항소 자체보다 강제집행정지신청과 담보제공을 먼저 서두르는 경우가 많습니다. 다만 담보로 낸 공탁금도 결국 소송비용이자 위험 부담이므로, 항소심에서 이길 가능성과 담보로 묶이는 자금 규모를 함께 따져 정지신청 여부를 판단해야 합니다.

실무에서 자주 놓치는 함정

가장 흔한 실수는 원고가 실제로 받아 간 돈이 아니라 법원에 공탁된 돈까지 전부 가지급물로 착각하는 경우입니다. 앞서 본 것처럼 원고가 찾아가지 않은 공탁금은 가지급물이 아니므로, 항소심에서 감액 판결을 받았다면 가지급물반환신청이 아니라 공탁원인 소멸에 따른 공탁물 회수절차를 밟아야 합니다. 신청 대상을 잘못 고르면 시간만 허비하고 실제 자금 회수는 더 늦어질 수 있습니다.

또 하나는 항소심에서 끝이 아니라는 점입니다. 민사소송법 제215조 제3항은 가집행의 선고를 바꾼 뒤 본안판결을 다시 바꾸는 경우에도 제2항을 준용하도록 정하고 있습니다. 항소심에서 감액돼 일부 반환까지 받았는데 상고심에서 다시 판결이 바뀌면, 그 시점에 맞춰 또 한 번 반환·배상 문제가 발생할 수 있다는 뜻입니다. 특히 수원지법 관내처럼 공사대금·대여금 등 소가가 큰 사건이 항소심까지 다투어지는 경우, 각 심급마다 가지급물 정산을 별도로 챙겨야 나중에 정산이 꼬이지 않습니다. 사업자 간 거래에서 지연손해금 이율을 상사법정이율로 잘못 계산해 청구하는 실수도 반복되니, 반환의무의 법적 성질부터 정확히 짚고 금액을 산정해야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 가집행으로 받은 돈을 이미 다 써버렸다면 어떻게 되나요?

A. 돈을 이미 써버렸다는 사정은 반환의무 자체를 면제해주지 않습니다. 원상회복의무는 공평의 관념에서 나온 법정채무이므로, 지급받은 원금과 지연손해금을 다른 자금으로라도 마련해 반환해야 합니다. 반환하지 못하면 상대방이 이를 근거로 강제집행에 나설 수 있습니다.

Q. 항소심에서 일부만 승소하면 전액을 돌려줘야 하나요?

A. 아닙니다. 가집행선고는 본안판결이 바뀐 한도에서만 효력을 잃으므로, 항소심에서 유지된 부분에 대응하는 금액은 반환 대상이 아닙니다. 취소되거나 감액된 차액에 한해서만 가지급물반환신청의 대상이 됩니다.

Q. 가지급물반환신청을 안 하면 자동으로 반환받게 되나요?

A. 아닙니다. 민사소송법 제215조 제2항은 법원이 "피고의 신청에 따라" 반환을 명하도록 정하고 있으므로, 피고가 항소심에서 신청서를 내야 법원이 판단합니다. 신청을 하지 않으면 항소심 판결에 반환 명령이 포함되지 않을 수 있습니다.

Q. 강제집행정지신청을 하면 담보금은 나중에 돌려받나요?

A. 항소심 결과에 따라 담보의 용도가 소멸하면 담보취소 절차를 거쳐 돌려받을 수 있습니다. 다만 그 사이 담보로 자금이 묶이는 기간과 보증보험 수수료 등 비용이 발생하므로, 정지신청 전에 이 부담을 함께 고려해야 합니다.

Q. 상대방이 공탁금을 찾아가지 않았는데도 가지급물반환신청을 할 수 있나요?

A. 원고가 실제로 찾아가지 않은 공탁금은 가지급물로 인정되지 않는다는 것이 대법원 판례입니다. 이 경우에는 가지급물반환신청이 아니라 공탁원인 소멸을 이유로 한 공탁물 회수절차를 이용해야 합니다.

Q. 가집행 손해배상은 항상 인정되나요?

A. 지급받은 금전에 대한 지연손해금은 특단의 사정이 없는 한 인정되지만, 집행을 면하기 위해 지출한 비용에 대한 배상은 채권자의 집행 착수나 임박이 사회통념상 인정될 때에 한해 발생합니다. 단순히 가집행선고가 있었다는 사실만으로 모든 방어비용이 배상되는 것은 아닙니다.

맺음말

가집행으로 받은 돈은 확정된 권리가 아니라 항소심 결과를 조건으로 하는 잠정적인 돈입니다. 판결이 뒤집히면 원금과 지연손해금은 물론, 경우에 따라 집행을 면하기 위해 상대방이 지출한 비용까지 배상해야 할 수 있습니다. 반대로 가집행을 당하는 입장이라면 항소만 해두고 기다리기보다 강제집행정지신청으로 먼저 방어선을 만들어 두는 편이 실제 자금 회수 가능성을 높입니다.

특히 수원지법을 비롯한 경기남부 법원에서 공사대금·대여금처럼 소가가 큰 사건이 항소심까지 다투어지는 경우, 심급마다 가지급물 정산과 이율 적용을 정확히 챙기지 않으면 나중에 반환 범위를 둘러싼 다툼이 또 벌어질 수 있습니다. 가집행선고가 붙은 판결을 받았거나 항소를 준비 중이라면, 반환·배상 리스크와 정지신청 여부를 함께 검토해보시길 권합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.