영업 중인 가게에 들어간 것도 건조물침입인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근에는 식당, 카페, 편의점처럼 누구나 드나드는 영업장에 들어갔다가 건조물침입으로 고소를 당하거나 입건되는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 분들 중 상당수는 “장사하는 가게에 들어간 건데 이게 무슨 죄가 되느냐”, “저는 그냥 손님으로 들어간 것뿐이다”라는 생각으로 문을 다시 밀고 들어갔던 경우였습니다. 다툼 끝에 업주로부터 “다시는 오지 마라”, “나가 달라”는 말을 분명히 들었는데도 할 말을 마저 해야겠다는 생각에 되돌아 들어갔다가, 또는 접근금지 요청을 받은 상태에서 상대방이 일하는 가게에 찾아갔다가 뒤늦게 형사 입건 통보를 받는 식입니다.

최근 대법원은 영업 중인 가게처럼 일반에 개방된 장소라도 출입 당시 관리자가 명시적으로 거부 의사를 밝혔는지, 그리고 그 상태에서 다시 들어갔는지를 기준으로 침입 여부를 판단하는 법리를 일관되게 유지하고 있습니다.

아래에서는 영업 중인 가게에 들어간 행위가 어떤 경우에 건조물침입죄로 이어지는지, 그리고 어떤 경우에는 죄가 되지 않는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 영업 중인 가게도 건조물침입죄가 말하는 ‘건조물’에 해당합니다

가게 문이 열려 있다는 사실만으로 아무나 마음대로 드나들 수 있는 것은 아닙니다.

형법 제319조 제1항은 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자를 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 조문이 말하는 ‘건조물’에는 살고 있는 집뿐 아니라, 식당·카페·편의점·사무실처럼 사람이 관리하며 영업하는 건물도 그대로 포함됩니다.

건조물침입죄가 보호하는 것은 그 공간의 소유권이 아니라 관리자가 누리는 사실상의 평온입니다. 가게가 영업 중이어서 문이 열려 있고 손님을 받고 있더라도, 그 개방은 어디까지나 업주가 정한 범위 안에서의 개방일 뿐, 누구나 어떤 방식으로 들어가도 된다는 뜻은 아닙니다.

실제로 다툼이나 채권채무 관계, 이별 후 갈등 등으로 상대방이 일하거나 운영하는 가게에 들어갔다가 건조물침입으로 문제가 되는 사건은 적지 않습니다. 미수에 그쳐도 처벌 대상이고(형법 제322조), 처음에는 정당하게 들어갔더라도 나가 달라는 요구에 응하지 않으면 같은 조 제2항의 퇴거불응죄로 별도 처벌될 수 있습니다.

영업 중인 가게도 형법 제319조가 정한 ‘관리하는 건조물’에 해당해, 출입 방식에 따라 건조물침입죄가 성립할 수 있습니다.

2. 통상적인 방법으로 들어갔다면 속마음이 불순해도 원칙적으로 죄가 되지 않습니다

손님으로 정상 출입한 이상, 숨은 목적만으로는 처벌되지 않습니다.

실무에서 가장 많이 오해하는 지점은 “내 목적이 불순했으니 들어간 것 자체가 죄가 된다”는 생각입니다. 그러나 대법원은 이런 논리를 받아들이지 않습니다.

대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결은, 기자와의 부적절한 대화를 녹음·녹화할 목적으로 음식점 방실에 들어간 사안에서 다음과 같이 판시했습니다.

일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결).

이 법리는 음식점에 한정되지 않고, 편의점·카페·매장처럼 일반에 개방된 모든 영업장에 그대로 적용됩니다. 판단 기준은 행위자의 속마음이 아니라 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양입니다. 정문으로, 영업시간 안에, 별다른 제지 없이 들어갔다면 설령 그 뒤에 다투거나 항의할 생각이었더라도 그 출입 행위 자체는 침입이 아닙니다.

다만 이 법리는 어디까지나 ‘통상적인 방법으로’ 들어간 경우에 한합니다. 문을 부수거나 몰래 숨어 들어가거나, 관리자가 막아서는데도 밀치고 들어가는 등 방법 자체가 비정상적이라면 이야기는 완전히 달라집니다. 다음 장에서 이 경계를 살펴보겠습니다.

정문으로 영업시간 안에 통상적인 방법으로 들어간 이상, 그 뒤의 목적이 무엇이었는지만으로는 건조물침입이 되지 않습니다.

3. 출입을 명시적으로 거부당했는데도 다시 들어갔다면 이야기가 달라집니다

‘나가라’는 요구를 무시하고 다시 들어가는 순간 평온상태는 깨집니다.

대법원은 “업무시간 중 출입자격 등의 제한 없이 일반적으로 개방되어 있는 장소”라 해도 무제한으로 보호막이 되는 것은 아니라고 선을 긋습니다.

업무시간 중 출입자격 등의 제한 없이 일반적으로 개방되어 있는 장소에 들어간 경우, 관리자의 명시적 출입금지 의사 및 조치가 없었던 이상 그 출입행위가 결과적으로 관리자의 추정적 의사에 반하였다는 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 출입하였다고 평가할 수 없다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2022도15955 판결).

뒤집어 말하면, 관리자가 명시적으로 출입을 금지하거나 제한하는 의사를 밝혔는데도 이를 무시하고 들어간 경우에는 더 이상 통상적인 출입으로 볼 수 없습니다. 법원의 접근금지가처분·간접강제결정을 위반해 상대방의 사무실에 들어간 사건에서, 원심은 “법률상담을 하러 오는 고객이 관리자의 승낙 아래 자유롭게 드나드는 건조물이고 직원의 안내에 따라 들어갔다”는 이유로 무죄를 선고했지만, 대법원은 결정에 반해 명시적 의사에 반하는 출입을 한 이상 건조물침입죄가 성립한다며 이를 파기했습니다(대법원 2024. 2. 8. 선고 2023도16595 판결).

이 법리를 영업 중인 가게에 그대로 옮기면, 다음과 같은 경우는 통상적인 손님 출입과 구별됩니다. 업주가 다툼 끝에 “손님으로도 받지 않겠다, 나가 달라”고 분명히 말했는데도 문을 밀고 다시 들어간 경우, 이미 한 차례 제지당해 쫓겨난 뒤 다시 들어간 경우, 법원의 접근금지명령이나 가처분을 받은 상태에서 상대방이 근무하는 가게에 찾아간 경우가 대표적입니다. 처음에는 정상적으로 들어갔더라도 업주가 나가 달라고 요구했는데 응하지 않고 버틴다면 퇴거불응죄가 별도로 성립할 수 있습니다.

‘나가 달라’는 요구가 명확히 있었는데도 다시 들어가거나 버텼다면, 더는 통상적인 출입으로 보호받지 못합니다.

4. 함께 들어가거나 소란까지 더해지면 처벌 수위가 크게 높아집니다

건조물침입은 혼자 끝나는 경우보다 다른 범죄와 함께 문제 되는 경우가 많습니다.

건조물침입죄 자체는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금이지만(형법 제319조 제1항), 실제 사건에서는 이 죄 하나로 끝나지 않는 경우가 많습니다.

여럿이 몰려가 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대한 채 들어갔다면, 단순 건조물침입이 아니라 형법 제320조의 특수주거침입이 적용되어 5년 이하의 징역까지 가능합니다. 이 정도에 이르지 않더라도 2명 이상이 공동으로 들어간 것만으로 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제2조에 따라 형법 제319조가 정한 형의 2분의 1까지 가중됩니다.

들어가는 과정에서 집기를 부수거나 문을 손상시키면 재물손괴죄(형법 제366조, 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금)가, 영업 중인 가게에서 소란을 피워 정상적인 영업을 방해하면 업무방해죄(형법 제314조, 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금)가 함께 성립할 수 있습니다. 몸싸움까지 벌어지면 폭행·상해 혐의까지 더해질 수 있습니다.

이런 죄들은 대개 하나의 사건 안에서 함께 처리되어, 건조물침입 한 가지만 문제 되는 경우보다 선고형이 무거워질 수 있습니다. 게다가 접근금지가처분이나 간접강제결정을 위반한 상태였다면, 형사처벌과는 별개로 위반할 때마다 일정 금액을 지급하라는 민사상 배상 책임까지 질 수 있어 부담이 이중으로 커집니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

출입 당시 상황을 보여주는 자료를 먼저 정리하는 것이 사건 전체의 방향을 결정합니다.

영업 중인 가게에 들어간 것이 문제가 된 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 가게라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 또는 입건 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소되면 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 여럿이 함께 들어가 형이 가중되는 사안이라면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

출입 당시 상황이 애매하게 기억나거나, 상대방이 사실과 다르게 진술할 것이 걱정된다면 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 출입 당시 상황을 보여주는 CCTV·블랙박스 영상, 목격자 진술을 확보해 정문으로 통상적인 방법으로 들어갔는지, 제지가 있었는지부터 정리합니다.

2. 출입 전에 상대방으로부터 출입금지·접근금지를 통보받은 사실이 있는지, 문자메시지·통화 녹음·가처분 결정문 등으로 확인합니다.

3. 함께 있었던 사람의 수와 그 자리에서 오간 행위(몸싸움·손괴·소란 여부)를 시간순으로 정리해 다른 혐의와 병합될 가능성이 있는지 짚어봅니다.

이러한 자료를 바탕으로 건조물침입 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 출입 당시 행위 태양을 객관적으로 재구성해 불필요한 처벌을 피하거나 적절한 대응 방향을 잡는 데 실질적인 도움이 됩니다.

마치며

영업 중인 가게에 들어간 것이 형사 문제로 번질 수 있다는 사실은 막상 당해 보기 전까지는 잘 실감이 나지 않습니다. “장사하는 곳이니 들어간 게 뭐가 문제냐”는 생각에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

가게에 들어갔다가 건조물침입으로 고소를 당한 쪽이라면, 정문으로 통상적인 방법으로 들어갔는지, 출입 당시 명시적인 거부 의사가 있었는지를 객관적 자료로 정리하는 것이 먼저입니다. 반대로 출입을 거부했는데도 다시 들어온 상대방을 상대해야 하는 업주 쪽이라면, 출입금지 의사를 언제 어떻게 명확히 밝혔는지가 사건의 성패를 가릅니다.

저는 건조물침입 사건에서 가게에 들어간 쪽과 출입을 막으려 한 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 출입 당시 몇 초 사이의 행위 태양에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 통상적인 출입이었는지 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 영업이 끝난 뒤 마감한 가게에 들어가도 건조물침입이 되나요?

A. 될 수 있습니다. 앞서 본 판례가 말하는 ‘개방’은 영업시간 중 통상적인 출입을 전제로 합니다. 마감 후 잠겨 있거나 불이 꺼진 가게에 들어갔다면 개방된 시간대의 통상적 출입이라고 보기 어려워 건조물침입이 인정될 가능성이 높아집니다.

Q. 손님으로 들어갔다가 업주가 나가 달라고 해서 즉시 나왔는데도 문제가 되나요?

A. 요구에 응해 즉시 나왔다면 퇴거불응죄는 성립하지 않고, 처음 출입 자체가 통상적인 방법이었다면 건조물침입으로도 보기 어렵습니다. 다만 나가라는 요구를 받고도 시간을 끌며 버텼다면 퇴거불응죄가 문제 될 수 있습니다.

Q. 예전에 다퉜던 가게에 다시 손님으로 갔을 뿐인데 건조물침입으로 고소당했습니다. 억울한데 어떻게 하나요?

A. 업주로부터 명시적인 출입금지 의사를 사전에 통보받은 적이 없고 통상적인 방법으로 들어갔다면 다툴 여지가 큽니다. 과거 다툼이 있었다는 사정만으로는 출입 자체가 침입이 되지 않으므로, 출입 경위와 방법을 구체적으로 소명하는 것이 중요합니다.

Q. 접근금지가처분을 받은 상태에서 그 사람이 운영하는 가게에 그냥 손님으로 들어가도 문제되나요?

A. 가처분 결정문에 정해진 접근 제한 범위와 대상에 해당하는 장소인지가 관건입니다. 상대방이 근무·운영하는 장소가 결정문상 접근금지 대상에 포함된다면, 손님인 척 들어갔더라도 결정 위반이자 명시적 의사에 반하는 출입으로 평가될 수 있습니다.

Q. 친구들과 여럿이 함께 가게에 들어가서 항의했는데, 혼자 들어간 것보다 불리한가요?

A. 그렇습니다. 단체·다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대했다면 형법 제320조 특수주거침입으로 5년 이하의 징역까지 가능하고, 그 정도가 아니어도 2명 이상이 공동으로 들어간 것만으로 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」에 따라 형이 2분의 1까지 가중될 수 있습니다.

Q. 건조물침입죄는 합의하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 건조물침입죄는 친고죄나 반의사불벌죄가 아니어서 피해자의 처벌 의사와 무관하게 기소될 수 있지만, 실무상 피해자와의 합의는 기소유예 등 처분과 양형 모두에서 중요하게 참작되는 사정입니다.

Q. 경찰에서 출석 요구를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 출입 당시 행위 태양에 대한 초기 진술이 사건 전체의 방향을 결정하고, 여럿이 함께 들어가 형이 가중되는 사안이라면 구속 수사 가능성까지 대비해야 하기 때문입니다.