산 집이 근저당 경매로 넘어갔는데 매도인 책임인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 등기부에 근저당권이 설정된 상태로 집을 매매했다가, 잔금을 다 치르고 소유권까지 넘겨받은 뒤에 뒤늦게 근저당권이 실행되어 살던 집이 통째로 경매로 넘어가는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 매수인분들 중 상당수는 “등기부에 나와 있던 근저당이니 매도인이 잔금으로 알아서 갚겠거니 했다”, “계약서에 말소하기로 적었으니 문제없을 줄 알았다”는 생각으로 계약을 진행한 경우였습니다. 그런데 막상 매도인이 잔금을 다른 채무를 갚는 데 써버리거나 연락이 끊기면, 근저당권자는 매수인의 사정과 무관하게 임의경매를 신청하고, 매수인은 어렵게 마련한 집을 그대로 잃는 상황에 놓입니다.

최근 대법원은 근저당권 실행으로 매수인이 소유권을 잃은 경우 매도인의 담보책임을 매수인의 선의·악의를 따지지 않고 폭넓게 인정하는 태도를 유지하고 있습니다. 근저당권의 존재를 매수인이 등기부로 확인하고 계약했다는 사정만으로는 매도인이 책임을 면할 수 없습니다.

아래에서는 근저당이 설정된 집을 샀다가 경매로 소유권을 잃었을 때 매도인에게 어떤 책임을 물을 수 있는지, 그리고 실제로 손해를 배상받으려면 무엇부터 확인해야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 근저당이 설정된 집이 경매로 넘어가면 매도인은 담보책임을 집니다

매매 당시 이미 설정돼 있던 근저당권이 실행되어 소유권을 잃었다면 민법 제576조가 적용됩니다.

집을 사고파는 매매계약에서 목적물에 이미 근저당권이 설정되어 있는 경우가 드물지 않습니다. 통상은 매도인이 잔금을 받아 그 돈으로 근저당의 피담보채무를 갚고 말소해주는 방식으로 정리되지만, 매도인이 이를 이행하지 않거나 그 돈이 다른 채권자에게 먼저 넘어가 버리면 근저당권은 그대로 살아 있게 됩니다.

이후 근저당권자가 임의경매를 신청해 절차가 진행되고 낙찰이 이루어지면, 매수인 명의의 소유권이전등기는 말소되고 낙찰자에게 새로 소유권이 넘어갑니다. 매수인 입장에서는 정당한 대가를 치르고 산 집을 갑자기 잃는 셈입니다.

민법 제576조는 바로 이런 상황을 예정한 조항입니다. 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권의 행사로 매수인이 소유권을 취득하지 못하거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인이 계약을 해제할 수 있고, 손해를 입었다면 그 배상도 청구할 수 있다고 정하고 있습니다.

대법원은 이 조항의 적용 범위를 문언 그대로의 저당권·전세권 실행에만 한정하지 않고, 이와 실질이 같은 사유로 소유권을 상실한 경우까지 넓게 인정해왔습니다.

가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제576조의 규정이 준용된다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21784 판결).

즉 근저당권이 실행되어 소유권을 잃은 전형적인 경우는 물론, 이와 실질이 같은 사안에서도 법원은 매도인에게 담보책임을 인정하는 방향으로 이 조항을 운용하고 있습니다.

매매 당시 이미 설정돼 있던 근저당권이 경매로 실행되어 소유권을 잃었다면, 매수인은 민법 제576조에 따라 매도인에게 책임을 물을 수 있습니다.

2. 등기부에서 근저당을 확인하고 샀더라도 매도인 책임은 사라지지 않습니다

매수인이 근저당 설정 사실을 알고 계약했는지는 담보책임 성립에 영향을 주지 않습니다.

실무에서 매도인 쪽이 가장 많이 내세우는 방어 논리는 “등기부등본에 근저당이 다 나와 있었다. 보고 산 것 아니냐”는 것입니다. 근저당권은 등기부에 공시되므로, 매수인이 계약 전 등기부를 확인했다면 그 존재를 몰랐다고 보기 어려운 경우가 많은 것은 사실입니다.

그러나 민법 제576조에 따른 담보책임은 매수인이 계약 당시 근저당권의 존재를 알았는지 여부와 관계없이 인정됩니다. 이 점이 매수인의 선의를 요건으로 하는 다른 담보책임 규정들과 다른 부분입니다.

부동산의 매수인이 소유권을 보존하기 위하여 자신의 출재로 피담보채권을 변제함으로써 그 부동산에 설정된 저당권을 소멸시킨 경우에는, 매수인이 그 부동산 매수시 저당권이 설정되었는지 여부를 알았든 몰랐든 간에 이와 관계없이 민법 제576조 제2항에 의하여 매도인에게 그 출재의 상환을 청구할 수 있다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결).

이 판례는 매수인이 스스로 돈을 들여 근저당을 갚아 소유권을 지켜낸 사안이지만, 같은 법리는 매수인이 미처 손을 쓰지 못해 경매로 소유권을 완전히 잃은 경우에도 그대로 이어집니다. 등기부를 확인했다는 사정만으로 매도인이 “매수인도 알고 있었으니 내 책임이 아니다”라고 주장할 수는 없다는 뜻입니다.

다만 매매대금 자체가 근저당 채무액을 반영해 시세보다 낮게 책정되었거나, 계약서에 근저당을 매수인이 인수하기로 하는 명시적인 특약이 있었다면 이야기가 달라질 수 있습니다. 이 경우에는 계약 해석의 문제로 넘어가, 매수인이 그 부담을 스스로 떠안기로 한 것인지를 별도로 따져야 합니다.

근저당 설정 사실을 등기부로 확인하고 계약했더라도, 그것만으로 매도인의 담보책임이 없어지지는 않습니다.

3. 매도인이 말소를 약속해놓고 지키지 않았다면 채무불이행 책임도 함께 물을 수 있습니다

담보책임과 별개로, 특약 위반에 따른 채무불이행 손해배상도 청구할 수 있습니다.

통상 부동산 매매계약서에는 “매도인은 잔금 지급일까지 근저당권을 말소하여 완전한 소유권을 이전한다”는 취지의 특약이 들어갑니다. 실무적으로는 잔금 중 피담보채무액에 해당하는 부분을 매수인이 근저당권자에게 직접 지급하고 그 자리에서 말소서류를 받는 이른바 동시이행 방식으로 처리되는 경우가 많습니다.

그런데 매도인이 잔금을 다른 용도로 먼저 써버리거나, 말소에 필요한 서류나 확인서를 제때 넘기지 않아 근저당이 그대로 남아 있다가 결국 경매로 이어지는 경우가 있습니다. 이 경우 매도인은 민법 제576조에 따른 담보책임과는 별도로, 매매계약상 말소 의무를 지키지 않은 데 대한 채무불이행 책임(민법 제390조)도 함께 부담합니다.

두 책임은 요건과 성격이 다릅니다. 제576조의 담보책임은 매도인의 고의·과실을 요건으로 하지 않는 법정책임이라 매도인이 “일부러 그런 것이 아니다”라고 항변해도 성립을 막지 못합니다. 반면 채무불이행 책임은 특약 위반이라는 계약상 의무 위반을 근거로 하므로, 지연이자나 위약금 약정이 있다면 그 부분까지 함께 청구할 수 있어 매수인에게 유리한 경우가 많습니다.

따라서 소송을 준비할 때는 민법 제576조에 따른 담보책임과 채무불이행에 따른 손해배상책임을 함께 청구원인으로 구성해, 어느 한쪽이 받아들여지지 않더라도 다른 쪽으로 구제받을 수 있도록 하는 것이 실무상 일반적입니다.

말소 특약을 지키지 않았다면, 매도인은 담보책임과 채무불이행 책임을 동시에 부담할 수 있습니다.

4. 근저당 사실을 숨기고 팔았다면 민사책임을 넘어 사기죄까지 문제될 수 있습니다

적극적으로 속인 정황이 있다면 형사고소도 함께 검토할 수 있습니다.

근저당권은 등기부에 공시되어 있어 매도인이 단순히 먼저 말하지 않았다는 사정만으로는 형사상 기망행위가 쉽게 인정되지 않습니다. 등기부를 확인하는 것은 매수인 스스로도 할 수 있는 최소한의 조사이기 때문입니다.

그러나 매도인이 “근저당은 잔금 전에 다 갚을 것이니 걱정하지 말라”며 적극적으로 안심시켜 놓고 처음부터 갚을 자금이나 의사가 없었던 경우, 또는 실제 채권최고액이나 연체 상황을 허위로 축소해 설명한 경우에는 사정이 달라집니다. 이런 적극적 기망행위가 인정되면 형법 제347조의 사기죄가 성립할 수 있습니다.

사기죄는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 정해져 있고, 피해 금액이 크거나 여러 매수인을 상대로 반복됐다면 그만큼 처벌 수위도 무거워집니다. 이 경우 매수인은 민사상 손해배상·담보책임 청구와 별도로, 형사 고소를 통해 매도인에게 형사책임을 함께 물을 수 있습니다.

다만 단순히 “근저당이 있었는데 말을 안 했다”는 사정만으로는 사기죄 입증이 쉽지 않으므로, 계약 전후 매도인이 한 구체적인 말과 문자메시지, 자금 사정 등을 증거로 정리해 두는 것이 중요합니다.

5. 손해를 배상받으려면 이런 순서로 절차를 진행합니다

경매 배당표부터 확인해야 실제 손해액과 청구 방향이 정해집니다.

근저당 실행으로 소유권을 잃은 매수인이 매도인에게 책임을 묻는 절차는 통상 ①등기부등본·매매계약서로 근저당 설정 경위와 특약 내용 확인 → ②경매법원(수원 지역 부동산이라면 수원지방법원 경매계)에서 배당표를 열람해 실제 배당받은 금액 확인 → ③매도인에게 내용증명으로 계약 해제 및 손해배상을 청구 → ④협의가 되지 않으면 민사소송(손해배상·부당이득반환청구) 제기, 기망 정황이 있다면 관할 경찰서(수원남부·수원중부경찰서 등)에 사기 혐의로 형사고소를 병행하는 순서로 진행됩니다.

시간이 지날수록 매도인의 재산 상황이 나빠지거나 연락이 끊기는 경우가 많아, 경매 절차가 끝났다는 사실을 확인한 즉시 움직이는 것이 중요합니다.

구체적으로는 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 등기부등본을 발급받아 근저당 설정일자·채권최고액과 현재 말소 여부를 확인합니다.

2. 매매계약서의 특약사항에 근저당 말소·인수에 관한 약정이 있었는지 확인합니다.

3. 경매법원에서 배당표를 열람해 자신이 실제로 배당받은 금액과 매매대금 사이의 차액을 계산합니다.

이렇게 정리한 자료를 바탕으로 근저당 관련 매도인 책임 분쟁에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 담보책임과 채무불이행책임, 필요하다면 형사고소까지 함께 검토해 실질적인 손해 회복 방안을 찾을 수 있습니다.

마치며

근저당이 있는 집을 샀다가 경매로 잃는 상황은 “그래도 계약서에 다 적어놨는데 설마”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

집을 잃은 매수인 입장에서는 감정적인 대응보다, 등기부와 계약서, 경매 배당표를 통해 손해액을 객관적으로 정리하는 것이 먼저입니다. 반대로 근저당이 뒤늦게 실행되어 매도인으로 몰린 쪽에서도, 잔금을 어떻게 처리했는지, 말소를 위해 어떤 조치를 취했는지에 따라 책임의 범위가 달라질 수 있습니다.

저는 근저당이 설정된 부동산 매매를 둘러싼 담보책임 분쟁에서 소유권을 잃은 매수인 쪽과 책임을 추궁받는 매도인 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 계약서 문구 하나와 자금 흐름 정리에 따라 결론이 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 매도인이 “돈이 없어서 못 갚는다”고 하면 어떻게 하나요?

A. 매도인의 자력과 관계없이 민법 제576조에 따른 손해배상청구권 자체는 인정됩니다. 다만 실제로 돈을 받아내려면 매도인의 재산을 파악해 가압류 등 보전조치를 함께 검토해야 합니다.

Q. 근저당이 있는 걸 알고 계약했는데도 손해배상을 받을 수 있나요?

A. 받을 수 있습니다. 대법원은 매수인이 근저당 설정 사실을 알았는지 여부와 관계없이 민법 제576조에 따른 책임을 인정하고 있습니다.

Q. 아직 경매가 진행 중이고 낙찰만 안 됐는데도 미리 대응할 수 있나요?

A. 가능합니다. 경매가 진행 중인 단계에서 매수인이 직접 피담보채무를 변제해 근저당을 말소시키면, 그 비용을 민법 제576조 제2항에 따라 매도인에게 청구할 수 있습니다.

Q. 계약서에 근저당을 매수인이 인수하기로 적었다면 어떻게 되나요?

A. 그 경우에는 매수인이 근저당 부담을 스스로 떠안기로 합의한 것으로 해석될 수 있어 담보책임을 묻기 어려워질 수 있습니다. 특약 문구를 정확히 확인해야 합니다.

Q. 매도인을 사기로 고소할 수 있는 기준은 무엇인가요?

A. 단순히 근저당을 먼저 알리지 않았다는 사정만으로는 부족하고, 갚을 의사나 능력이 없으면서 갚겠다고 적극적으로 속였다는 정황이 있어야 형법 제347조의 사기죄 성립을 검토할 수 있습니다.

Q. 민사소송과 형사고소를 같이 진행할 수 있나요?

A. 가능합니다. 형사고소로 확보되는 매도인의 진술과 자금 흐름 자료가 민사상 손해배상청구의 입증자료로 활용되는 경우가 많아, 병행 전략이 유리한 경우가 많습니다.