계약금을 아직 안 냈는데 매도인이 못 팔겠다고 해요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 부동산 매매 시장에서 계약서까지 작성해 놓고도, 매수인이 계약금을 입금하기 전에 매도인이 갑자기 "못 팔겠다"며 계약을 없던 일로 하려는 사례가 늘고 있습니다.

매도인들은 흔히 "계약금도 아직 안 들어왔으니 지금 정리하면 그만이다"라고 생각합니다. 계약서에 도장을 찍었어도 계약금이 통장에 찍히지 않았으니 계약 자체가 완성되지 않았다고 믿는 것입니다. 그런데 막상 매수인이 "계약은 유효하다"며 소유권이전등기 청구나 손해배상 소송을 제기하면, 그 안심은 그대로 무너지는 경우가 많습니다.

최근 대법원은 계약금계약을 매매계약과는 별개의 요물계약으로 보아, 계약금이 실제로 교부되지 않았다면 매도인에게도 민법 제565조에 따른 임의 해제권이 발생하지 않는다는 입장을 일관되게 유지하고 있습니다.

아래에서는 계약금을 아직 지급하지 않은 상태에서 매도인이 일방적으로 계약 파기를 통보한 경우 법적으로 어떻게 되는지, 매수인이 무엇을 확인하고 어떻게 대응해야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 계약금을 내지 않았어도 매매계약은 이미 성립한 상태입니다

매매계약은 목적물과 대금에 대한 합의만으로 성립하며, 계약금 지급은 성립요건이 아닙니다.

민법 제563조는 매매를 "당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다"고 정하고 있습니다. 매도인과 매수인이 목적물과 대금, 이행 시기 등 핵심 사항에 합의했다면, 그 합의 자체로 매매계약은 유효하게 성립합니다.

실무에서는 "가계약서"라는 이름을 붙여 간단히 서명만 하는 경우가 많은데, 명칭이 무엇이든 목적물이 특정되고 매매대금과 잔금일 등 본질적인 사항에 대한 합의가 있었다면 법적으로는 정식 매매계약으로 취급됩니다. 계약금 액수와 지급 기한을 계약서에 정해 두었다는 사정만으로 계약의 성립이 계약금 입금 시점까지 미뤄지는 것은 아닙니다.

따라서 계약금을 아직 입금하지 않았다는 사정은 계약이 없었던 일이 된다는 의미가 아닙니다. 매도인과 매수인 모두 계약서에 적힌 내용대로 이행할 의무를 이미 부담하고 있는 상태이며, 계약금은 그 이행 과정의 일부일 뿐입니다.

계약서에 서명한 순간 매매계약은 이미 성립하며, 계약금 지급은 그 이행의 일부일 뿐 계약의 성립요건이 아닙니다.

2. 계약금을 받지 못했다는 이유만으로 매도인이 마음대로 계약을 깰 수는 없습니다

계약금계약은 매매계약과 별개의 요물계약이라, 계약금이 실제로 건네지지 않았다면 해약금 해제권도 함께 발생하지 않습니다.

매도인들이 흔히 근거로 드는 것이 민법 제565조의 해약금 규정입니다. 그런데 이 조문은 "매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때"를 전제로 합니다. 즉 실제로 돈이 건너가야 비로소 해약금으로서 효력이 생기는 요물계약입니다.

계약금을 지급하기로 "약정"만 한 단계, 다시 말해 아직 입금이 이루어지지 않은 단계에서는 이 조문에 따른 임의 해제권 자체가 아직 발생하지 않는다는 것이 대법원의 확립된 입장입니다.

계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 민법 제565조에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결).

이 판결의 사실관계도 이번 주제와 매우 비슷합니다. 매수인이 계약금을 입금하기 전날 밤 매도인 측이 이미 마음을 바꾸고, 다음 날 매수인이 계약금을 넣기도 전에 계약 파기를 통보한 사안이었습니다. 대법원은 "계약금이 교부되지 아니한 이상 계약금계약은 성립되지 아니하였다"며, 매수인의 채무불이행이 없는 한 매도인이 임의로 매매계약을 해제할 수 없다고 판단해 원심을 파기했습니다.

즉 계약금을 받지 못했다는 사정은 매도인에게 오히려 자유로운 해제권을 주는 것이 아니라, 반대로 계약금을 포기·배상하는 것만으로 손쉽게 빠져나가는 해약금 카드 자체를 쓸 수 없는 상태로 만듭니다.

계약금을 받지 못한 매도인에게는 계약금을 배상하고 빠져나가는 손쉬운 해제 수단조차 없습니다.

3. 매도인이 계약에서 벗어나려면 매수인의 채무불이행을 증명해야 합니다

매도인의 일방적 변심은 통하지 않고, 매수인이 최고를 받고도 계약금을 지급하지 않았을 때만 해제할 수 있습니다.

민법 제544조는 채무자가 채무를 이행하지 않을 때 상대방이 상당한 기간을 정해 이행을 최고하고, 그 기간 내에도 이행하지 않으면 계약을 해제할 수 있다고 정합니다. 다만 채무자가 미리 이행하지 않을 의사를 명백히 밝힌 경우에는 최고 없이도 해제할 수 있습니다.

이를 계약금 지급 문제에 적용하면, 매수인이 약정한 기한까지 계약금을 입금하지 않았을 때 매도인이 상당한 기간을 정해 지급을 최고하고도 매수인이 응하지 않아야 비로소 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있습니다. "다른 사람이 더 준다고 해서", "집값이 올라서" 같은 사정만으로 하루아침에 통보하는 것은 이 요건을 전혀 충족하지 못합니다.

실무에서 참고할 점이 하나 더 있습니다. 만약 계약금 전액이 아니라 일부, 이른바 가계약금이라도 이미 지급된 상태였다면 판단은 오히려 매도인에게 더 불리한 쪽으로 흐릅니다. 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결은 계약금 중 일부만 지급된 경우, 매도인이 해약금 해제권을 행사하려 해도 그 기준이 되는 금액은 "실제 받은 돈"이 아니라 "약정한 계약금 전액"이라고 판시했습니다. 소액만 받았다고 그 소액의 배액만 물어주고 빠져나갈 수는 없다는 취지입니다.

매도인이 계약을 벗어날 수 있는 유일한 통로는 매수인의 계약금 지급 지체에 대한 최고와 그 기간 도과뿐입니다.

4. 매도인이 위법하게 파기하면 이행 청구나 손해배상 청구가 가능합니다

계약 이행을 요구하거나, 위약금과 시세차익 상당의 손해배상을 함께 청구할 수 있습니다.

매도인의 계약 파기 통보가 위와 같은 요건을 갖추지 못했다면, 계약은 여전히 유효합니다. 매수인은 계약대로 소유권 이전을 요구하는 이행청구를 하거나, 매도인의 이행거절을 이유로 스스로 계약을 해제하고 손해배상을 청구하는 방법 중 하나를 선택할 수 있습니다.

손해배상 범위는 민법 제393조에 따라 통상손해를 기본으로 하며, 계약 체결 이후 부동산 가격이 오른 경우라면 매매대금과 이행거절 시점의 시가 차액이 통상손해로 인정될 수 있습니다. 계약서에 "매도인이 위약할 경우 계약금 상당액 또는 그 배액을 배상한다"는 특약이 있다면, 이는 민법 제398조가 정한 손해배상액의 예정으로 작동합니다. 위약금 약정은 손해배상액의 예정으로 추정된다는 점이 이 조문 제4항에 명시되어 있습니다.

여기서 중요한 것은, 계약금이 실제로 교부되지 않아 계약금계약 자체는 성립하지 않았더라도 이 위약금 특약은 별개로 유효하게 작동할 수 있다는 점입니다.

계약금계약과 손해배상액의 예정은 그 법률적 성격이 다르고, 계약당사자가 손해배상액을 계약금 상당액으로 예정한 경우에 계약금계약이 불성립하였다고 하여 당연히 손해배상액의 예정까지 불성립하는 것은 아니다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결).

다만 위약금 액수가 지나치게 과다하면 법원이 직권으로 감액할 수 있습니다(민법 제398조 제2항). 실제로 이 판결의 하급심에서는 매매대금과 같은 액수인 1억 1천만 원으로 정해진 위약금이 과다하다고 보아 70%인 7,700만 원으로 감액하기도 했습니다. 구체적인 감액 비율은 계약 경위, 이행거절 시점, 매수인이 실제로 입은 손해 등을 종합해 사건마다 다르게 판단됩니다.

5. 계약 파기 통보를 받았다면 확인 순서와 절차는 이렇습니다

내용증명으로 계약 유지 의사를 남기는 것이 대응의 출발점입니다.

매도인으로부터 파기 통보를 받았다면, 감정적으로 대응하기보다 ①내용증명을 통해 계약이 여전히 유효함과 계약금을 지급(또는 공탁)할 의사가 있음을 명확히 알리고 → ②그럼에도 매도인이 계속 거부하면 조정을 시도하거나 관할 법원(소재지가 수원 지역이라면 수원지방법원)에 소유권이전등기 청구 또는 손해배상 청구 소송을 제기하고 → ③매도인이 목적물을 제3자에게 처분할 우려가 있다면 처분금지가처분을 함께 신청해 두고 → ④소송 절차에서 시가 감정 등을 통해 손해액을 구체적으로 입증하는 순서로 진행하는 것이 일반적입니다.

본격적인 대응에 앞서 아래 순서로 자료부터 확인해 두는 것이 좋습니다.

1. 매매계약서(또는 가계약서)에 목적물, 매매대금, 계약금·잔금 지급 기일 등 본질적인 사항이 특정되어 있는지 확인합니다.

2. 계약금 지급 기한이 실제로 지났는지, 지연에 매도인의 계좌 오류나 수령 거부 같은 매도인 측 사정은 없었는지 확인합니다.

3. 매도인의 파기 통보가 문자, 통화 녹음, 내용증명 등 증거로 남아 있는지, 위약금이나 배액배상 특약이 계약서에 있는지 확인합니다.

이러한 자료를 바탕으로 부동산 매매계약 분쟁에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 이행청구와 손해배상청구 중 어떤 방법이 실질적으로 더 유리한지 함께 검토할 수 있습니다.

마치며

계약금을 아직 넣지 않은 상태에서 매도인이 갑자기 못 팔겠다고 하면, "계약금도 안 냈으니 별수 없나 보다"라고 체념하며 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

계약을 지키고 싶은 매수인 입장에서는 감정적으로 항의하기보다, 계약서에 정해진 사항과 매도인의 파기 통보 경위를 문서로 정리해 두는 것이 먼저입니다. 통보 시점, 계약금 지급 기한 경과 여부, 위약금 특약 문구가 쌓일수록 이행청구와 손해배상청구 모두에서 유리해집니다.

반대로 불가피한 사정으로 계약을 유지하기 어려워진 매도인 입장에서도 "계약금을 안 받았으니 없던 일로 해도 된다"는 생각만으로는 방어가 되지 않습니다. 매수인의 채무불이행이 실제로 있었는지, 최고 절차를 거쳤는지에 따라 결과는 크게 달라집니다.

저는 계약을 지키려는 매수인과 계약에서 벗어나려는 매도인 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 계약금 지급 시점 하나에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 계약금을 한 푼도 안 냈는데, 정말 매매계약이 성립한 건가요?

A. 네, 성립합니다. 매매계약은 목적물과 대금 등 핵심 사항에 대한 합의만으로 성립하고, 계약금 지급 여부는 성립요건이 아닙니다. 계약금은 이행의 일부일 뿐입니다.

Q. 가계약서만 썼는데도 정식 계약처럼 구속력이 있나요?

A. 명칭과 무관하게 목적물, 매매대금, 잔금일 등 본질적인 사항에 합의가 있었다면 법적으로 정식 매매계약으로 취급됩니다. "가계약"이라는 이름만으로 구속력이 약해지지 않습니다.

Q. 매도인이 계약금을 아예 안 받았으니 배상 없이 그냥 파기해도 되는 것 아닌가요?

A. 아닙니다. 계약금이 교부되지 않았다면 오히려 민법 제565조의 해약금 해제권 자체가 발생하지 않아, 매도인은 계약금 배상이라는 손쉬운 해제 수단도 쓸 수 없습니다. 매수인의 채무불이행이 없는 한 임의 해제는 부적법합니다.

Q. 계약금 입금이 며칠 늦어졌다는 이유로 매도인이 바로 계약 해제를 통보할 수 있나요?

A. 원칙적으로는 안 됩니다. 매도인이 상당한 기간을 정해 지급을 최고하고, 그 기간 내에도 매수인이 지급하지 않아야 채무불이행을 이유로 해제할 수 있습니다. 최고 없이 곧바로 이루어진 해제 통보는 효력이 없을 수 있습니다.

Q. 계약서에 위약금 조항이 있는데, 계약금을 안 냈으니 이 조항도 무효인가요?

A. 아닙니다. 판례는 계약금계약과 손해배상액의 예정(위약금 특약)은 법적 성격이 다르다고 보아, 계약금계약이 성립하지 않았더라도 위약금 특약은 별개로 유효하게 작동할 수 있다고 판단했습니다.

Q. 변호사 상담은 언제 받는 것이 좋은가요?

A. 매도인의 파기 통보를 받은 직후가 가장 좋습니다. 내용증명 발송 시점과 문구, 이후 소송 전략까지 초기 대응이 결과를 크게 좌우하기 때문입니다.