일감 몰아주기 사익편취 규제, 계열사 지분 20% 기준과 형사처벌 요건 

대기업집단 계열사 간 거래가 언론에 '일감 몰아주기'로 보도되면 보통 공정거래위원회의 과징금 이야기로 끝난다고 생각하기 쉽습니다. 그러나 공정거래법은 이 문제를 단순한 행정제재 대상이 아니라 형사처벌 대상으로도 규정하고 있고, 그 처벌은 회사뿐 아니라 지시하거나 관여한 개인에게까지 미칩니다. 규제의 출발점은 특수관계인이 일정 지분 이상을 가진 계열회사인지를 가르는 지분 기준이며, 이 기준을 넘는 순간 거래 하나하나가 사익편취 규제의 시야에 들어옵니다. 이 글에서는 어떤 계열사가 규제 대상이 되는지, 지분 20퍼센트라는 기준이 실제로 어떻게 적용되는지, 위반 시 형사처벌과 과징금 수위는 어느 정도인지 정리해보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

일감 몰아주기가 사익편취 규제로 이어지는 이유

대기업집단 안에서 계열사끼리 거래하는 것 자체는 위법이 아닙니다. 문제는 그 거래가 시장에서의 경쟁을 거치지 않고, 특수관계인이 지분을 가진 회사에 유리한 조건이나 물량을 몰아주는 방식으로 이루어질 때 발생합니다. 이런 거래가 반복되면 해당 계열사의 매출과 기업가치가 인위적으로 부풀려지고, 그 이익은 결국 지분을 보유한 총수 일가에게 흘러갑니다. 경영권 승계나 지배구조 강화의 수단으로 악용될 소지가 크다는 점에서 공정거래위원회와 법원 모두 이 유형의 거래를 엄격하게 들여다봅니다.

이 문제를 규율하는 조항이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제47조(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)입니다. 이 규제는 2013년 공정거래법 개정으로 옛 제23조의2로 처음 도입되었고, 2020년 12월 29일 공포되어 2021년 12월 30일부터 시행된 전부개정을 거치며 현재의 제47조로 조번호가 바뀌었습니다. 시장지배적 지위 남용이나 부당공동행위를 다루는 다른 조항과 달리, 사익편취 규제는 그 거래로 경쟁이 실제로 제한됐는지를 따지지 않고도 적용될 수 있다는 점이 특징입니다. 경쟁제한성이 아니라 특수관계인에게 부가 변칙적으로 이전되어 경제력 집중이 유지·심화되는지를 별도의 잣대로 삼기 때문입니다.

따라서 일감 몰아주기가 형사처벌까지 이어질 수 있는지를 판단하려면, 먼저 그 거래가 이루어진 계열사가 애초에 규제 대상에 해당하는지부터 확인해야 합니다. 이 기준을 정하는 것이 바로 지분 20퍼센트 요건입니다.

사익편취 규제는 거래로 경쟁이 제한됐는지를 묻지 않고, 특수관계인에게 부가 변칙적으로 이전되어 경제력 집중이 유지·심화되는지를 별도의 기준으로 심사한다.

규제 대상 회사 — 지분 20퍼센트 기준이 가르는 경계

법 제47조1항은 모든 계열사 거래를 규제하지 않습니다. 우선 자산총액 5조원 이상으로 지정되는 공시대상기업집단(동일인이 자연인인 경우로 한정) 소속 국내 회사에만 적용됩니다. 그 위에서 규제 대상 거래상대방을 특수관계인, 그리고 동일인이 단독으로 또는 다른 특수관계인과 합하여 발행주식총수의 100분의 20 이상을 소유한 국내 계열회사로 정하고 있습니다. 총수 본인 지분과 배우자·자녀 등 친족의 지분을 모두 더해 20퍼센트를 넘으면, 그 계열사와의 거래는 사익편취 규제의 시야에 들어온다는 뜻입니다.

여기서 실무상 자주 놓치는 부분이 손자회사까지 규제가 번진다는 점입니다. 법 제47조1항은 20퍼센트 요건을 충족하는 계열회사가 다시 단독으로 발행주식총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 소유한 국내 계열회사와의 거래도 함께 규제 대상으로 포함시킵니다. 총수 일가가 A사 지분 20퍼센트를 갖고, A사가 B사 지분 60퍼센트를 갖고 있다면, 총수 일가가 B사 지분을 직접 갖고 있지 않아도 B사와의 거래 역시 규제 대상에서 벗어나지 못합니다. 지분 구조를 여러 단계로 쌓아도 규제망을 피하기 어렵게 설계된 셈입니다.

• 공시대상기업집단(자산총액 5조원 이상, 동일인 자연인) 소속 국내 회사에만 적용.

• 특수관계인(동일인+친족) 합산 지분이 발행주식총수의 20퍼센트 이상인 국내 계열회사가 1차 대상.

• 그 계열회사가 다시 50퍼센트를 초과해 지분을 가진 국내 계열회사(손자회사)도 함께 규제 대상.

• 지분율은 실제 거래가 이루어진 시점의 소유 구조를 기준으로 판단.

지분 20퍼센트라는 숫자 하나로 특정 계열사가 규제 대상에 편입되거나 빠지므로, 지분 구조를 조금만 바꿔도 거래의 위법성 판단 자체가 달라질 수 있다.

공정거래법이 금지하는 네 가지 거래 유형

지분 요건을 갖춘 계열사라 해서 그 회사와의 모든 거래가 금지되는 것은 아닙니다. 법 제47조1항은 금지되는 행위를 네 가지 유형으로 한정해 열거하고 있고, 구체적 유형과 기준은 시행령에서 정하도록 위임하고 있습니다.

• 제1호 — 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위.

• 제2호 — 회사가 직접 또는 자신이 지배하는 회사를 통해 수행하면 상당한 이익이 될 사업기회를 특수관계인 계열사에 제공하는 행위.

• 제3호 — 특수관계인과 현금이나 그 밖의 금융상품을 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위.

• 제4호 — 사업능력·재무상태·신용도·기술력·품질·가격·거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위.

실무에서 '일감 몰아주기'로 지칭되는 사건 대부분은 이 중 제4호, 즉 정상적인 검증 절차 없이 상당한 규모의 물량을 계열사에 넘기는 유형에 해당합니다. 제1호는 흔히 부당지원행위와 겹쳐 문제되고, 제2호는 신규 사업 기회나 자회사 설립을 통해 특수관계인에게 유리한 사업을 몰아주는 최근 사건에서 자주 다뤄집니다. 다만 이 네 유형 중 하나에 형식적으로 해당한다고 해서 곧바로 위법이 되는 것은 아니고, 그 행위를 통해 특수관계인에게 귀속된 이익의 '부당성'이 별도로 인정되어야 합니다. 이 부당성 판단이 실제 사건에서 가장 치열하게 다투어지는 지점입니다.

'상당한 규모의 거래' — 일감 몰아주기의 전형과 예외

제4호가 정하는 '합리적 고려나 비교 없는 상당한 규모의 거래'는 사익편취 규제 중에서도 가장 전형적인 일감 몰아주기 유형입니다. 핵심은 경쟁입찰이나 복수 업체 견적 비교 같은 정상적인 거래 관행을 거치지 않고, 특수관계인이 지분을 가진 회사라는 이유만으로 안정적인 물량을 계속 넘기는 관행 자체입니다. 계약서상 가격이 시장가와 크게 다르지 않더라도, 애초에 비교·검증 절차 없이 계열사를 우선 선정했다는 사실만으로 이 유형에 해당할 수 있습니다.

다만 법은 일률적으로 4호를 적용하지 않습니다. 법 제47조2항은 기업의 효율성 증대, 보안성, 긴급성 등 거래의 목적을 달성하기 위하여 불가피한 경우로서 대통령령으로 정하는 거래에는 4호를 적용하지 않도록 예외를 두고 있습니다. 핵심 정보 유출을 막아야 하는 전산시스템 운영이나, 긴급하게 대체 거래처를 구할 시간적 여유가 없는 상황이 대표적으로 거론되는 사례입니다.

그러나 이 예외는 실무에서 좁게 해석됩니다. '오래 거래해서 믿을 수 있다'거나 '내부 결재가 빠르다' 같은 사정은 효율성·보안성·긴급성에 해당하지 않습니다. 예외를 주장하려면 왜 다른 사업자와의 비교가 애초에 불가능했는지, 그 사유가 거래 시점에 실제로 존재했는지를 구체적으로 소명해야 합니다. 이 소명이 부족한 상태에서 관행적으로 계열사에 물량을 몰아주면, 규모가 클수록 조사와 처분의 표적이 되기 쉽습니다.

법원이 보는 '부당성' 판단 기준

네 가지 유형에 해당하는 거래가 있었다고 해서 자동으로 위법 판단이 나오는 것은 아닙니다. 대법원 2022. 11. 10. 선고 2021두35759 판결은 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면 행위 유형 해당성과는 별도로 그 행위를 통해 귀속된 이익의 '부당성'이 인정되어야 한다고 밝혔습니다. 이 판결에 따르면 부당성은 그 거래로 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 결과까지 실제로 요구하는 것은 아니고, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 종합적으로 고려해 판단해야 합니다.

이 판단기준이 갖는 실무적 의미는 분명합니다. 정상가격과 실제 거래가격의 차이만 놓고 위법 여부를 단정할 수 없고, 그 거래가 왜 이루어졌는지, 어떤 경위로 계열사가 선정됐는지, 그 계열사가 당시 어떤 경영 상황에 있었는지, 특수관계인에게 실제로 얼마만큼의 이익이 돌아갔는지, 거래가 일회성이었는지 장기간 반복됐는지가 함께 평가된다는 것입니다. 판결이 제시한 기준은 '변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지·심화될 우려'라는 문구로 요약됩니다.

부당성은 경쟁제한이나 경제력집중이라는 결과를 직접 요구하지 않고, 거래의 목적·경위·규모·기간과 특수관계인에게 귀속된 이익 규모를 종합해 변칙적인 부의 이전 우려가 있는지로 판단한다(대법원 2022. 11. 10. 선고 2021두35759 판결).

형사처벌과 과징금 — 회사와 개인이 함께 지는 책임

사익편취 규제 위반은 행정제재로 끝나지 않습니다. 법 제124조1항10호는 제47조1항 또는 제4항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있고, 같은 조 2항에 따라 징역형과 벌금형은 병과될 수 있습니다. 처벌 대상은 회사라는 법인격 자체가 아니라 위반행위를 실제로 실행한 자연인이므로, 거래를 지시하거나 승인한 대표이사·임원은 물론 지시에 관여한 총수 개인도 형사책임에서 자유롭지 않습니다. 법 제128조 양벌규정에 따라 법인 또한 해당 벌금형의 대상이 되며, 다만 위반행위를 막기 위해 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않았음을 법인이 증명하면 면책될 여지가 있습니다.

다만 공정거래법 위반죄에는 전속고발제가 적용됩니다. 법 제129조1항에 따라 제124조·제125조의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 검찰이 공소를 제기할 수 있고, 위반의 정도가 객관적으로 명백하고 중대해 경쟁질서를 현저히 해친다고 인정되면 공정거래위원회는 의무적으로 검찰총장에게 고발해야 합니다. 검찰총장도 고발요건에 해당하는 사실을 공정거래위원회에 통보해 고발을 요청할 수 있습니다. 즉 공정위 조사를 받았다는 사실만으로 곧바로 형사절차가 시작되는 것이 아니라, 고발이라는 별도의 관문을 거쳐야 형사책임 문제로 넘어갑니다.

형사처벌과 별개로 행정제재인 과징금도 부과됩니다. 법 제50조2항은 제47조1항 또는 제3항을 위반하는 행위가 있을 때 해당 특수관계인 또는 회사에 대통령령으로 정하는 매출액의 100분의 10을 초과하지 않는 범위의 과징금을 부과할 수 있다고 정하고, 매출액이 없는 경우 등에는 40억원을 넘지 않는 범위에서 과징금을 부과하도록 하고 있습니다. 형사처벌과 과징금은 서로 다른 절차이므로 하나를 받았다고 다른 하나가 자동으로 면제되지 않는다는 점도 기억해야 합니다.

거래 상대방과 특수관계인에게도 번지는 책임

사익편취 규제는 이익을 제공하는 쪽만 규율하지 않습니다. 법 제47조3항은 거래 또는 사업기회 제공의 상대방, 즉 이익을 받는 계열사에 대해서도 그 거래가 1항 각호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 거래하거나 사업기회를 제공받는 행위를 해서는 안 된다고 정하고 있습니다. '몰아준 쪽'뿐 아니라 '받은 쪽'도 그 거래의 성격을 알면서 응했다면 함께 책임을 질 수 있다는 뜻입니다. 여기에 더해 법 제47조4항은 특수관계인 본인이 누구에게든 이런 행위를 하도록 지시하거나 관여해서는 안 된다고 별도로 금지하고 있어, 실무진에게 지시만 내리고 서류상 관여하지 않은 경우에도 책임에서 벗어나기 어렵습니다.

이런 구조 때문에 리스크를 낮추려면 사전 절차를 갖추는 것이 중요합니다. 법 제26조와 시행령 제33조는 공시대상기업집단 소속 회사가 특수관계인을 상대로 거래금액이 100억원과 자본총계 또는 자본금 중 큰 금액의 100분의 5(최소 5억원)에 해당하는 금액 중 낮은 금액 이상인 거래를 할 때는 미리 이사회 의결을 거친 뒤 공시하도록 의무화하고 있습니다. 이 절차를 거쳤다는 사실만으로 자동으로 적법해지는 것은 아니지만, 다른 사업자와의 조건 비교자료·경쟁입찰 내역·계열사 선정 사유를 문서로 남겨 이사회 심의 기록에 반영해두면, 앞서 살펴본 '부당성' 판단에서 유리한 정황으로 작용할 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 지분 20퍼센트를 조금만 넘어도 바로 처벌 대상인가요?

A. 지분 20퍼센트 이상 요건은 규제 대상이 되는 계열회사인지를 가르는 문턱일 뿐이고, 그 자체로 처벌 사유가 되지는 않습니다. 그 계열사와 사이에 법 제47조1항 각호의 거래유형에 해당하는 행위가 있어야 하고, 나아가 그로 인해 귀속된 이익의 부당성까지 인정돼야 위법으로 판단됩니다.

Q. 계열사와 거래한다고 전부 일감 몰아주기인가요?

A. 아닙니다. 경쟁입찰 등 합리적 절차를 거쳐 계열사가 선정되고 거래조건도 정상 수준이라면 규제 대상이 아닙니다. 문제되는 것은 사업능력·가격·품질 등에 대한 합리적 비교 없이 특수관계인이 지분을 가진 회사라는 이유만으로 상당한 규모의 거래를 몰아주는 경우입니다.

Q. 대표이사가 총수 지시를 따랐을 뿐인데도 처벌받나요?

A. 법 제124조1항10호는 위반행위를 실행한 자를 처벌 대상으로 삼기 때문에, 지시를 실행에 옮긴 임직원도 형사책임에서 완전히 자유롭지는 않습니다. 다만 위반행위에 대한 인식 정도와 관여 범위, 지시관계를 종합적으로 따져 책임의 경중이 달라질 수 있습니다.

Q. 공정위 조사만 받으면 곧바로 형사처벌로 이어지나요?

A. 아닙니다. 공정거래법 위반죄에는 전속고발제가 적용되어 공정거래위원회의 고발이 있어야 검찰이 공소를 제기할 수 있습니다. 다만 위반 정도가 객관적으로 명백하고 중대해 경쟁질서를 현저히 해친다고 인정되면 공정위는 의무적으로 검찰총장에게 고발해야 합니다.

Q. 과징금과 형사처벌을 동시에 받을 수 있나요?

A. 가능합니다. 과징금은 행정제재이고 형사처벌은 전속고발을 거친 별개의 절차이므로 병행해서 이루어질 수 있으며, 과징금 처분을 받았다는 이유로 형사처벌이 자동으로 면제되지는 않습니다.

Q. 손자회사와의 거래도 규제 대상인가요?

A. 네. 특수관계인 지분 20퍼센트 이상 요건을 갖춘 계열회사가 다시 발행주식총수의 50퍼센트를 초과해 지분을 보유한 국내 계열회사와의 거래도 법 제47조1항의 규제 대상에 포함됩니다. 지분 구조가 여러 단계를 거치더라도 규제망을 벗어나기는 어렵습니다.

맺음말

일감 몰아주기 문제는 지분 20퍼센트라는 숫자로 규제 대상 계열사를 가르고, 그 안에서도 정상적인 비교·검증 절차를 거쳤는지로 위법성을 가리는 구조로 되어 있습니다. 형사처벌까지 이어지는지는 거래 유형 해당 여부만이 아니라 거래의 목적과 경위, 특수관계인에게 귀속된 이익의 규모와 기간을 종합적으로 따져 정해집니다. '계열사끼리 거래한 것뿐'이라는 인식으로 안일하게 접근했다가, 전속고발과 형사처벌이라는 결과로 이어지는 사례가 적지 않습니다.

거래 단계에서부터 다른 사업자와의 조건 비교자료를 남기고 이사회 의결·공시 절차를 갖추는 것이 사후 대응보다 훨씬 효과적입니다. 이미 공정거래위원회 조사가 시작됐거나 계열사 거래 구조를 점검할 필요가 있다면, 사전에 법률적 검토를 받아보시길 권합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.