부당지원행위, 지원한 회사는 형사처벌인데 지원받은 계열사는 왜 빠질까 

계열사에 자금을 저리로 빌려주거나 부동산을 시세보다 싸게 빌려주는 방식으로 그룹 내 지원이 이루어지다가 공정거래위원회 조사를 받게 되면, 지원을 실행한 회사의 대표이사나 실무 임원은 형사처벌까지 걱정해야 하는 처지에 놓입니다. 그런데 정작 그 지원을 받아 이익을 챙긴 계열사 쪽 임직원은 같은 사건에서 형사책임을 지지 않는 경우가 많습니다. 돈을 준 쪽과 받은 쪽이 같은 위반행위의 두 당사자인데도 형사처벌의 문턱이 이렇게 갈리는 이유는 공정거래법의 조문 구조 자체에 있습니다. 이 글에서는 부당지원행위가 무엇인지, 지원주체와 지원객체에게 법이 각각 어떤 책임을 지우는지, 그리고 왜 지원받은 쪽은 형사처벌 대상에서 빠지는지를 조문 순서대로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

부당지원행위란 — 공정거래법이 금지하는 두 가지 지원 유형

부당지원행위는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 공정거래법) 제45조 제1항 제9호가 금지하는 불공정거래행위의 한 유형입니다. 조문은 지원행위를 두 갈래로 나누어 규정합니다. 가목은 특수관계인 또는 다른 회사에 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위를 가리키고, 나목은 다른 사업자와 직접 거래하면 더 유리한데도 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 중간에 끼워 거래하는 행위를 가리킵니다. 나목은 흔히 '통행세'라 불리는 방식으로, 실제 일은 하지 않으면서 거래에 끼어들어 마진만 챙기게 해주는 구조를 정면으로 겨냥합니다.

실무에서 문제되는 지원행위는 형태가 다양합니다. 자금을 무이자나 시중금리보다 현저히 낮은 금리로 빌려주는 것, 부동산을 시세보다 싼 임대료로 빌려주는 것, 인력을 파견해주고 인건비를 받지 않거나 적게 받는 것, 원자재나 상품을 계열사로부터 고가에 매입해주는 것 등이 대표적입니다. 이런 거래 하나하나가 곧바로 위법한 것은 아니고, 아래에서 살펴볼 부당성 판단기준을 충족해야 규제 대상이 됩니다. 다만 조문 자체가 지원의 방식을 특정 유형으로 한정하지 않기 때문에, 계열사 간 자금·자산·인력 거래에서 조건이 시장 수준과 크게 어긋난다면 일단 검토 대상에 오른다고 보는 것이 안전합니다.

부당지원행위는 지원의 형태를 가리지 않는다 — 돈을 직접 주는 것뿐 아니라 유리한 조건의 거래, 실질적 역할 없는 제3자를 끼워넣는 통행세 방식도 규제 대상에 포함된다.

지원주체와 지원객체 — 법이 서로 다른 의무를 지운다

공정거래법은 지원행위를 하는 쪽과 받는 쪽에 각각 별도의 금지의무를 두고 있습니다. 제45조 제1항 제9호는 지원을 하는 회사(지원주체)에게 "지원하는 행위를 하여서는 아니 된다"고 규정하고, 이어지는 제45조 제2항은 "특수관계인 또는 회사는 다른 사업자로부터 제1항제9호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위를 하여서는 아니 된다"고 규정해, 지원을 받는 쪽(지원객체)에게도 별도의 금지의무를 지웁니다. 즉 지원을 주는 행위와 받는 행위가 조문상 각각 독립된 위반행위로 설계되어 있는 것입니다.

이 구조를 먼저 짚고 넘어가야 하는 이유는, 뒤에서 살펴볼 시정조치·과징금·형사처벌 조항이 이 두 조항을 서로 다르게 취급하기 때문입니다. 시정조치와 과징금 조항은 지원주체와 지원객체 모두를 대상으로 명시하지만, 형사처벌 조항은 이 중 한쪽만을 지목합니다. 어느 쪽이 빠지는지, 그리고 왜 그렇게 설계되었는지를 조문 순서대로 확인해보겠습니다.

부당성 판단기준 — 법원이 실제로 보는 것들

지원행위가 있었다고 곧바로 위법이 되는 것은 아니고, '부당성'이 인정되어야 규제 대상이 됩니다. 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결은 부당성 판단기준으로 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등을 종합적으로 고려해야 한다고 판시했습니다. 어느 한 요소만으로 결론이 나지 않고, 지원의 규모와 기간, 지원객체가 그 지원으로 얻은 경쟁상 우위 정도까지 함께 살펴본다는 것이 이 판결의 핵심입니다.

같은 판결은 지원행위의 범위도 넓게 해석합니다. 자산이나 용역 거래의 대가로 받을 자금을 변제기가 지나도 회수하지 않아 지원객체가 그 자금을 계속 운용하며 금융상 이익을 얻게 하는 부작위도 자금지원행위에 포함된다고 보았고, 지원주체와 지원객체 사이의 직접거래라는 형식을 피하려고 제3자를 매개해 거래하면서 실질적으로 지원객체에게 경제상 이익이 귀속되는 경우도 지원행위에 해당한다고 판시했습니다. 대금 결제를 미루는 것만으로도, 또 중간에 다른 회사를 하나 끼워넣는 것만으로도 규제를 피할 수 없다는 뜻입니다.

• 지원주체와 지원객체의 관계 — 지분관계, 임원 겸임 등 지배·종속 정도.

• 지원행위의 목적과 의도 — 경영난 해소, 시장진입 지원 등 지원 배경.

• 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성 — 경쟁이 치열한 시장인지 여부.

• 지원성 거래규모·경제상 이익·지원기간 — 얼마를, 얼마나 오래 지원했는지.

• 경쟁제한이나 경제력 집중 효과 — 다른 경쟁사업자가 실제로 불이익을 받았는지.

부당성은 지원 형식이 아니라 실질로 판단한다 — 채권 회수를 미루는 부작위도, 제3자를 매개한 간접거래도 지원객체에게 경제상 이익이 실질적으로 귀속되면 지원행위로 인정된다.

형사처벌 조항의 좁은 문 — 제124조가 가리키는 대상은 지원주체뿐

공정거래법 제124조 제1항 제10호는 "제45조제1항제9호, 제47조제1항 또는 제4항을 위반한 자"를 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다고 규정합니다. 이 조문을 문언 그대로 읽으면, 형사처벌 대상으로 지목된 것은 지원을 하는 행위를 금지한 제45조 제1항 제9호뿐입니다. 지원을 받는 행위를 금지한 제45조 제2항은 이 벌칙 조문 어디에도 등장하지 않습니다.

죄형법정주의 원칙상 형벌은 법률에 명시적으로 규정된 범위 안에서만 부과할 수 있습니다. 제45조 제2항이 지원받는 행위 자체를 금지의무로 규정하고 있더라도, 제124조가 이 조항의 위반을 처벌 대상으로 지목하지 않는 이상 그 위반만으로 형사처벌을 받지는 않습니다. 결국 지원한 회사(지원주체)의 위반행위는 시정조치·과징금·형사처벌이 모두 열려 있는 반면, 지원받은 계열사(지원객체)의 위반행위에는 형사처벌이라는 마지막 단계 하나가 조문상 빠져 있는 셈입니다. 다음 항목에서 살펴보듯, 그렇다고 지원객체가 완전히 제재를 피하는 것은 아닙니다.

형벌은 열거된 조문만 처벌한다 — 제45조 제2항이 지원받는 행위를 금지해도, 제124조가 이 조항을 지목하지 않는 한 그 위반만으로 형사처벌은 성립하지 않는다.

지원받은 계열사도 자유롭지 않다 — 시정조치와 과징금의 그물

형사처벌 대상에서 빠진다고 해서 지원객체가 아무 제재도 받지 않는 것은 아닙니다. 제49조(시정조치)는 공정거래위원회가 제45조 제1항·제2항을 위반한 행위가 있을 때 시정조치를 명할 수 있도록 하면서, 제45조 제2항 위반의 경우에는 "해당 특수관계인 또는 회사"에게 직접 시정조치를 명하도록 규정합니다. 지원을 받은 쪽도 시정명령·재발방지 조치·시정명령을 받은 사실의 공표 등을 직접 부담할 수 있다는 뜻입니다.

과징금은 오히려 지원주체와 지원객체를 나란히, 그것도 일반 불공정거래행위보다 더 무겁게 규제합니다. 제50조 제1항은 제45조 제1항의 나머지 불공정거래행위(제9호는 제외)에 매출액의 100분의 4를 상한으로 과징금을 부과하도록 정하는 반면, 제50조 제2항은 제45조 제1항 제9호 또는 같은 조 제2항을 위반한 경우 "해당 특수관계인 또는 회사"에 매출액의 100분의 10을 상한으로 과징금을 부과할 수 있도록 정합니다(매출액이 없는 경우 등에는 40억원 한도). 부당지원행위와 관련해서는 지원을 준 쪽이든 받은 쪽이든 일반 불공정거래행위보다 두 배 이상 높은 과징금 상한이 적용되는 것입니다.

• 시정조치(제49조) — 지원주체·지원객체 모두 대상. 지원객체는 "해당 특수관계인 또는 회사"로 직접 명시.

• 과징금(제50조 제2항) — 지원주체·지원객체 모두 매출액 10% 상한(일반 불공정거래행위는 4%).

• 형사처벌(제124조) — 지원주체(제45조제1항제9호 위반)만 대상. 지원객체(제45조제2항 위반)는 제외.

형사처벌만 지원주체에 집중될 뿐, 시정조치와 과징금은 지원객체에게도 그대로 적용된다 — 그것도 일반 불공정거래행위보다 두 배 이상 높은 과징금 상한으로.

총수일가 사익편취 규제에서도 반복되는 설계

같은 패턴은 이른바 '일감몰아주기 규제'로 불리는 제47조(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)에서도 그대로 반복됩니다. 제47조는 공시대상기업집단 중 동일인이 자연인인 기업집단에 속하는 국내 회사가 특수관계인이나 일정 지분 이상을 보유한 계열회사와 상당히 유리한 조건의 거래, 사업기회 제공, 현금 등 금융상품 거래, 합리적 고려 없는 대규모 거래를 통해 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 금지합니다. 제47조 제1항은 이익을 제공하는 회사, 제3항은 그 거래나 사업기회 제공을 받는 상대방, 제4항은 이를 지시하거나 관여한 특수관계인을 각각 별도로 규율합니다.

그런데 제124조 제1항 제10호가 형사처벌 대상으로 지목한 것은 "제47조제1항 또는 제4항을 위반한 자"뿐입니다. 이익을 제공하는 회사(제1항)와 그 제공을 지시·관여한 특수관계인(제4항)은 형사처벌 대상이지만, 실제로 이익을 받는 거래 상대방(제3항)은 부당지원행위와 마찬가지로 형사처벌 조항에서 빠져 있습니다. 부당지원행위와 사익편취 규제 두 조문 모두에서, 법은 이익을 실행하고 지시하는 능동적 행위자를 형사처벌의 문턱 안쪽에 두고, 이익을 받는 수동적 지위는 문턱 바깥에 두는 동일한 설계를 반복하고 있는 셈입니다.

부당지원행위(제45조)든 총수일가 사익편취(제47조)든, 형사처벌은 이익을 제공·지시하는 쪽에 집중되고 이익을 받는 상대방은 형벌 조문에서 빠지는 동일한 구조가 반복된다.

조사받을 때 갈리는 대응 — 지원주체 임직원과 지원객체 임직원

공정거래법 위반죄는 통상 법인 자체가 아니라 그 업무를 실제로 처리한 대표자·임원·직원이 행위자로 처벌받고, 제128조(양벌규정)에 따라 법인에도 해당 조문의 벌금형이 함께 부과됩니다. 다만 법인이 그 위반행위를 막기 위해 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않았다면 법인은 면책될 수 있습니다. 부당지원행위 조사가 시작되면, 지원 여부를 결정하고 실행한 지원주체 쪽의 대표이사·재무담당 임원·실무진이 형사조사의 1차 대상이 되는 경우가 많고, 이사회 결의나 내부 품의서, 자금 집행 승인 라인이 그대로 조사 자료가 됩니다.

반면 지원객체 쪽 임직원은 앞서 살펴본 대로 부당지원행위 자체를 이유로 한 형사조사 대상은 아닙니다. 다만 지원객체가 시정조치·과징금 대상에서 벗어나는 것은 아니므로, 조사가 시작되면 지원받은 거래의 조건이 시장가격과 얼마나 차이 나는지, 그로 인해 얻은 경제상 이익이 얼마인지에 대한 소명자료를 별도로 준비해야 합니다. 또한 지원행위의 경위에 따라서는 지원객체 쪽 임직원이 부당지원행위와 무관하게 배임 등 다른 죄명으로 별도의 형사책임을 지는 경우도 있을 수 있어, 형사처벌 대상이 아니라는 사실이 곧 형사 리스크가 전혀 없다는 뜻은 아니라는 점도 함께 유의해야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 계열사에 무이자로 자금을 빌려주면 무조건 부당지원행위인가요?

A. 그 자체로 곧바로 위법이 되는 것은 아니고, 지원주체와 지원객체의 관계, 지원 규모와 기간, 지원객체가 얻은 경제상 이익, 그로 인한 경쟁제한·경제력집중 효과 등을 종합적으로 고려해 부당성이 인정되어야 규제 대상이 됩니다. 다만 무이자 대여가 시장금리와 크게 차이 난다면 검토 대상에 오를 가능성이 높습니다.

Q. 지원받은 계열사 대표는 정말 형사처벌을 전혀 받지 않나요?

A. 부당지원행위(제45조제2항 위반)를 이유로 한 형사처벌은 제124조에 지목되어 있지 않아 그 자체로는 형사처벌 대상이 아닙니다. 다만 시정조치와 과징금 대상에서는 벗어나지 않고, 지원의 경위에 따라 배임 등 다른 죄명으로 별도 형사책임을 질 가능성은 남아 있습니다.

Q. 지원받은 회사에 부과되는 과징금은 지원한 회사보다 적나요?

A. 그렇지 않습니다. 공정거래법 제50조 제2항은 부당지원행위와 관련해 지원주체와 지원객체 모두에게 매출액의 100분의 10을 상한으로 과징금을 부과할 수 있도록 정하고 있어, 지원받은 쪽이라고 해서 과징금 상한이 낮게 설정되어 있지 않습니다.

Q. 총수일가 사익편취(일감몰아주기)와 부당지원행위는 같은 규정인가요?

A. 다른 조문입니다. 부당지원행위는 제45조 제1항 제9호로 모든 사업자에게 적용되고, 총수일가 사익편취는 제47조로 공시대상기업집단 중 동일인이 자연인인 기업집단의 특수관계인 거래에 한정해 적용됩니다. 다만 이익을 받는 상대방이 형사처벌 대상에서 빠지는 설계는 두 조문에서 공통적으로 나타납니다.

Q. 회사가 계열사를 통행세 방식으로 지원했는지는 어떻게 판단하나요?

A. 다른 사업자와 직접 거래하면 더 유리한데도 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래했는지가 핵심 기준입니다. 중간에 낀 회사가 실제로 수행한 기능과 그로 인해 받은 마진이 합리적인 수준인지를 함께 살펴보게 됩니다.

Q. 부당지원행위 조사를 받게 되면 어느 자료부터 준비해야 하나요?

A. 지원주체 쪽이라면 거래조건을 결정한 이사회 결의·내부 품의서·자금 집행 승인 자료를, 지원객체 쪽이라면 거래조건이 시장가격과 어떻게 다른지, 그 차이로 얻은 경제상 이익이 얼마인지를 뒷받침할 자료를 먼저 정리해두는 것이 좋습니다.

맺음말

부당지원행위 규제는 지원한 회사와 지원받은 계열사 모두를 겨냥하고 있지만, 형사처벌만큼은 조문상 지원을 실행한 쪽에 집중되어 있습니다. 제124조가 형사처벌 대상으로 지목한 것은 제45조 제1항 제9호뿐이고, 지원받는 행위를 금지한 제45조 제2항은 그 목록에 없기 때문입니다. 같은 설계는 총수일가 사익편취를 규제하는 제47조에서도 반복되어, 이익을 제공·지시한 쪽만 형사처벌 대상이 되고 이익을 받는 상대방은 빠집니다.

다만 형사처벌 대상에서 빠진다는 것이 아무 책임도 없다는 뜻은 아닙니다. 시정조치와 과징금은 지원주체·지원객체를 가리지 않고 적용되며, 특히 과징금 상한은 일반 불공정거래행위보다 두 배 이상 높게 설정되어 있습니다. 계열사 간 거래에서 조건이 시장 수준과 차이 난다면, 형사처벌 여부만 볼 것이 아니라 시정조치와 과징금 리스크까지 함께 점검해두는 것이 안전합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.