부당한 하도급대금 결정, 일반적으로 지급되는 대가는 수급사업자가 증명해야 한다 

원사업자로부터 부당하게 낮은 하도급대금을 받았다고 생각하는 수급사업자가 정작 공정거래위원회에 신고하거나 손해배상을 청구하려 하면 첫 관문에서 막히는 경우가 많습니다. 하도급법 제4조가 정한 '일반적으로 지급되는 대가'라는 개념을 무엇으로, 어떻게 증명해야 하는지 막막하기 때문입니다. 원사업자가 정한 단가가 낮다고 느끼는 것과 법적으로 '부당한 하도급대금의 결정'을 증명하는 것은 전혀 다른 문제입니다. 이 글에서는 하도급법 제4조의 구조와 판례가 요구하는 증명책임의 소재, 그리고 '일반적으로 지급되는 대가'를 실무에서 어떻게 입증하는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

하도급법 제4조 — 부당한 하도급대금 결정을 막는 두 개의 조항

하도급법 제4조 제1항은 원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하면서 부당하게 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급받도록 강요해서는 안 된다고 규정합니다. 이 조항이 정의하는 '부당한 하도급대금의 결정'은 하도급법 위반 사건 중에서도 가장 기본이 되는 유형으로, 계약 체결 이후 대금을 깎는 부당감액이나 대금 미지급 등 다른 위반행위와는 구별되는 독자적인 금지규범입니다. 조문의 핵심 요건은 두 가지입니다. 하나는 '일반적으로 지급되는 대가'라는 비교기준이 존재해야 한다는 것이고, 다른 하나는 실제 결정된 하도급대금이 그 기준보다 낮아야 한다는 것입니다. 이 두 요건이 모두 증명되어야 비로소 제1항 위반이 인정됩니다.

문제는 제4조가 제1항 하나로 끝나지 않는다는 데 있습니다. 같은 조 제2항은 정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하는 행위, 경쟁입찰에서 최저가 입찰금액보다 낮은 금액으로 결정하는 행위 등 여덟 가지 행위 유형을 열거하면서, 이 중 하나에 해당하면 곧바로 '부당한 하도급대금의 결정으로 본다'고 정합니다. 이 제2항은 원사업자의 행위가 특정한 패턴에 해당하기만 하면 부당성을 사실상 인정하고, 그 예외인 '정당한 사유'만 다투도록 구조를 단순화한 조항입니다. 결국 같은 제4조라도 수급사업자가 어느 경로로 위반을 주장하느냐에 따라 증명의 난이도가 크게 달라집니다. 이 차이를 모르고 무작정 '단가가 낮았다'는 사실만 주장하면, 정작 법이 요구하는 증명책임을 다하지 못해 신고나 소송 단계에서 막히게 됩니다.

하도급법 제4조는 제1항의 일반조항과 제2항의 열거유형 두 갈래로 구성되며, 어느 쪽으로 위반을 주장하느냐에 따라 무엇을 증명해야 하는지가 달라진다.

제2항 열거유형에 해당하면 — 정당한 사유는 원사업자가 증명한다

제2항이 열거한 여덟 가지 행위 중 실무에서 자주 문제 되는 것은 정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하는 행위(제1호)와 경쟁입찰에서 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위(제7호)입니다. 대법원은 이 유형에 해당하는지가 확인되면, 그 행위를 정당화할 공사현장 여건이나 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유, 수급사업자의 귀책사유 등 객관적·합리적 사유, 즉 정당한 사유의 존재는 원사업자가 주장·증명해야 한다고 판시했습니다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두23337 판결). 수급사업자 입장에서는 자신의 거래가 이 열거유형 중 하나에 해당한다는 사실관계만 밝히면 되고, 그것이 왜 부당한지까지 별도로 증명할 필요가 없습니다.

이 구조가 수급사업자에게 유리한 이유는 명확합니다. 최저가 입찰금액보다 낮은 금액으로 하도급대금이 결정되었다는 사실이 확인되면, '일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지'를 별도로 따질 필요 없이 곧바로 부당한 하도급대금의 결정으로 인정된다는 것이 대법원의 입장입니다. 즉 제2항 열거유형에 해당하는 사안에서는 시장의 통상적인 단가 수준을 별도 자료로 입증하는 부담을 지지 않아도 됩니다. 다만 이 혜택은 정확히 열거된 행위 유형에 들어맞을 때만 주어집니다. 재입찰을 거쳤거나 일방적으로 금액을 할당한 정황이 뚜렷하지 않고 단순히 '단가가 낮다'는 인상만 있는 경우라면, 결국 제1항의 일반조항으로 돌아가 처음부터 증명을 시작해야 합니다.

• 정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 결정(제1호)

• 협조요청 등 명목으로 일방적으로 금액을 할당한 뒤 그 금액을 뺀 결정(제2호)

• 정당한 사유 없이 특정 수급사업자를 차별 취급한 결정(제3호)

• 경쟁입찰에서 정당한 사유 없이 최저가 입찰금액보다 낮은 금액으로 결정(제7호)

열거유형에 해당하지 않는다면 — 제1항 일반조항으로 돌아가야 한다

실제 분쟁에서는 원사업자의 행위가 제2항이 정한 여덟 가지 틀 중 어디에도 딱 들어맞지 않는 경우가 훨씬 많습니다. 재입찰이나 명시적인 일괄 할당 없이, 계약 협상 과정에서 수급사업자가 부르는 값보다 낮은 금액으로 외견상 합의가 이루어졌거나, 원사업자가 내부적으로 정한 예정가격 수준에서 하도급대금이 결정된 경우가 대표적입니다. 대법원은 원사업자가 수급사업자와의 실질적 합의 없이 일방적으로 낮은 단가로 하도급대금을 정한 경우에도, '단가가 낮은지 여부'는 결국 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단해야 한다고 판시했습니다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2015두38252 판결). 즉 제2항의 열거유형이라 하더라도 유형에 따라서는 결국 제1항의 '일반적으로 지급되는 대가' 개념으로 되돌아가 그 비교기준을 입증해야 하는 경우가 있습니다.

이 지점에서 수급사업자가 흔히 갖는 오해가 있습니다. '작년보다 단가가 내려갔다'거나 '동종 업계보다 싸게 받는 것 같다'는 체감만으로는 법적으로 '일반적으로 지급되는 대가'를 증명한 것이 되지 않습니다. 법원이 요구하는 것은 구체적이고 객관적인 비교자료입니다. 막연한 인상이나 주관적 불만을 아무리 강하게 주장해도, 비교 대상이 되는 거래의 존재와 그 대가 수준을 뒷받침하는 자료가 없으면 제1항 위반은 인정되기 어렵습니다. 다음 항목에서는 법원이 '일반적으로 지급되는 대가'를 인정할 때 실제로 무엇을 보는지 살펴보겠습니다.

'일반적으로 지급되는 대가'는 무엇을 기준으로 인정되나

대법원은 '일반적으로 지급되는 대가'의 수준을 인정하는 방법에 대해 비교적 구체적인 기준을 제시했습니다. 문제가 된 행위 당사자들 사이에 있었던 종전 거래의 내용, 비교 대상이 되는 다른 거래들에서 형성된 대가 수준의 정도와 편차, 그 비교 대상 거래의 시점·방식·규모·기간, 비교 대상 거래 사업자들의 시장에서의 지위나 사업규모, 거래 당시의 물가 등 시장 상황을 두루 고려해서 인정할 수 있다는 것입니다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2015두38252 판결). 어느 하나의 자료만으로 단정하는 것이 아니라 여러 사정을 종합해서 판단한다는 뜻입니다.

이 판시가 실무에 주는 함의는 큽니다. 수급사업자가 '일반적으로 지급되는 대가'를 입증하려면 최소한 비교할 수 있는 대상 거래를 특정해야 합니다. 같은 원사업자와 예전에 체결했던 계약의 단가, 같은 원사업자가 다른 수급사업자와 비슷한 시기에 체결한 계약의 단가, 동종 업계에서 유사한 규모·품질의 물량에 대해 통용되는 단가 등이 비교 대상이 될 수 있습니다. 다만 비교 대상 거래는 아무 거래나 되는 것이 아니라, 목적물등이 같거나 유사해야 하고 거래의 시점·규모·조건 등에서 견줄 만해야 합니다. 시점이 너무 떨어져 있거나 규모 차이가 커서 단순 비교가 불합리하다면, 그 자료의 증명력은 그만큼 떨어질 수 있습니다.

• 당사자 간 종전 거래에서 형성된 대가 수준

• 비교 대상 거래에서 형성된 대가 수준의 정도와 편차

• 비교 대상 거래의 시점·방식·규모·기간

• 비교 대상 거래 상대방의 시장 지위·사업규모

• 거래 당시의 물가 등 시장 상황

'단가가 낮은지 여부'는 종전 거래·비교 대상 거래에서 형성된 대가 수준, 거래 시점과 규모, 물가 등 시장 상황을 종합해서 판단한다 — 막연한 체감이 아니라 구체적 비교자료가 필요하다.

증명책임은 누구에게 있나 — 공정위 사건과 수급사업자의 민사소송은 다르다

'일반적으로 지급되는 대가'를 누가 증명해야 하는지는 그 다툼이 어떤 절차로 진행되는지에 따라 달라집니다. 공정거래위원회가 원사업자에게 시정명령이나 과징금 납부명령을 내리고 원사업자가 그 처분의 취소를 구하는 행정소송에서는, 처분의 적법성을 주장하는 쪽인 공정거래위원회가 '일반적으로 지급되는 대가' 수준을 증명해야 한다는 것이 대법원의 입장입니다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2015두38252 판결). 이 사건에서 대법원은 공정거래위원회가 계약시수 인하금액만을 근거로 부당성을 단정하고 임률 인상분 등 다른 요소를 고려하지 않은 처분을 위법하다고 보았는데, 이는 처분청이 '일반적으로 지급되는 수준'을 제대로 된 자료로 입증하지 못하면 처분 자체가 무너질 수 있다는 의미입니다.

그러나 수급사업자가 공정위 신고를 거치지 않고 하도급법 제35조에 따라 원사업자를 상대로 곧바로 손해배상을 청구하는 민사소송이라면 상황이 다릅니다. 민사소송에서는 청구원인이 되는 사실, 즉 상대방의 위반행위와 그로 인한 손해의 발생을 주장하는 쪽이 원고이고, 그 사실에 대한 증명책임 역시 원칙적으로 원고에게 있습니다. 수급사업자가 원고가 되는 손해배상청구소송에서는 결국 수급사업자 스스로 '일반적으로 지급되는 대가'가 얼마인지, 그리고 실제 지급받은 하도급대금이 그에 미달한다는 사실을 앞서 살펴본 종전 거래·비교 대상 거래 자료로 증명해야 한다는 뜻입니다. 공정위 사건에서 처분청이 부담하던 증명의 무게가, 수급사업자가 직접 소송을 제기하는 순간 원고인 자신에게로 옮겨오는 셈입니다.

실무에서 '일반적으로 지급되는 대가'를 어떻게 입증하나

실제 소송이나 공정위 신고 준비 과정에서 수급사업자가 확보해야 할 자료는 크게 세 갈래로 나뉩니다. 첫째는 같은 원사업자와 있었던 종전 거래 자료입니다. 이전 계약서, 견적서, 발주서, 세금계산서 등을 통해 동일하거나 유사한 목적물에 대해 과거에는 얼마를 받았는지를 밝히는 것이 가장 직접적인 비교자료가 됩니다. 둘째는 동종 업계의 다른 거래 자료입니다. 같은 원사업자가 다른 수급사업자와 비슷한 시기에 체결한 계약이 있다면 그 단가를, 없다면 업종별 협동조합이나 관련 협회가 공표하는 표준 단가표나 원가계산 기준을 참고자료로 삼을 수 있습니다.

셋째는 공적 기관이 산정한 원가자료입니다. 건설·제조 분야에서는 조달청의 원가계산 자료나 정부가 고시하는 표준품셈, 시중 노임단가 등이 '일반적으로 지급되는 대가'를 뒷받침하는 유력한 근거가 될 수 있습니다. 이런 자료들은 개별 사업자의 주관이 개입하지 않은 객관적 통계라는 점에서 법원이나 공정위가 신뢰하는 경향이 있습니다. 다만 어느 자료를 쓰든 목적물등의 종류·규격·품질·물량·거래조건이 실제 다툼이 된 거래와 얼마나 유사한지를 함께 소명해야 한다는 점은 변하지 않습니다. 비교자료를 제시하면서 그 비교가 왜 타당한지에 대한 설명 없이 숫자만 나열하면, 법원은 그 자료의 증명력을 낮게 평가할 수 있습니다.

원사업자의 '정당한 사유' 항변, 어떻게 반박하나

제2항 열거유형에 해당하는 사안에서 원사업자가 흔히 내세우는 항변은 경기 불황, 발주량 감소, 원자재 가격 하락 등 시장 전반의 사정입니다. 그러나 대법원은 이런 사정만으로는 정당한 사유가 인정되지 않는다고 본 사례가 많습니다. 실제로 조선업계의 세계적 금융위기로 인한 불황을 이유로 일률적인 단가 인하를 정당화하려 한 사건에서, 법원은 업계 전반의 사정만으로는 개별 수급사업자에게 불리한 단가 인하를 정당화할 객관적·합리적 사유가 되지 않는다고 판단했습니다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2015두38252 판결). 정당한 사유는 업계 전체의 막연한 어려움이 아니라, 해당 거래·해당 수급사업자에게 개별적으로 적용될 수 있는 구체적 사정이어야 한다는 취지입니다.

수급사업자 입장에서는 원사업자가 내세우는 '정당한 사유' 주장에 맞서, 그 사유가 자신에게만 개별적으로 적용되지 않고 다른 수급사업자에게도 동일하게, 혹은 원사업자의 내부 사정만으로 일방적으로 적용되었다는 점을 부각하는 것이 유효한 대응이 됩니다. 예컨대 원사업자가 자체적으로 정한 예정가격을 이유로 재입찰을 거쳤다면, 그 예정가격 자체가 원사업자의 내부적 사정에 불과하다는 점을 지적할 수 있습니다. 정당한 사유의 존재는 어디까지나 이를 주장하는 원사업자가 증명해야 하므로, 수급사업자는 상대방이 제시한 자료의 허점을 짚는 것만으로도 방어에 유리한 위치를 점할 수 있습니다.

증명에 성공하면 무엇을 받을 수 있나 — 손해배상과 3배 배상

'일반적으로 지급되는 대가'와 실제 하도급대금의 차이를 증명해 부당한 하도급대금의 결정이 인정되면, 수급사업자는 하도급법 제35조에 따라 손해배상을 청구할 수 있습니다. 원사업자가 제4조를 위반해 손해를 입힌 경우에는 그 손해의 3배 이내에서 배상책임을 지도록 정하고 있어, 단순히 부족분을 돌려받는 데 그치지 않고 징벌적 성격의 배상을 구할 수 있다는 점이 특징입니다. 다만 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 증명하면 배상책임을 면할 수 있으므로, 수급사업자로서는 위반사실과 손해 외에 원사업자의 고의·과실을 뒷받침하는 정황도 함께 정리해 두는 것이 좋습니다.

배상액을 정할 때 법원은 위반행위로 원사업자가 취득한 경제적 이익, 위반행위의 기간과 횟수, 수급사업자가 입은 피해규모, 원사업자의 피해구제 노력 정도 등을 종합적으로 고려합니다. 따라서 소송을 준비할 때는 단순히 '일반적으로 지급되는 대가'와 실제 대금의 차액만 계산할 것이 아니라, 그 차액이 얼마나 반복적으로, 얼마나 오랜 기간 발생했는지도 함께 정리해 두는 것이 배상액을 높이는 데 도움이 됩니다. 공정거래위원회 신고와 민사소송은 별개의 절차이므로, 증거 확보 상황에 따라 공정위 신고를 먼저 진행해 조사 결과를 확보한 뒤 민사소송으로 이어가는 방식도 실무에서 함께 검토됩니다.

자주 묻는 질문

Q. 하도급대금이 예전보다 낮아졌다는 사실만으로 부당한 하도급대금 결정을 주장할 수 있나요?

A. 단순히 금액이 낮아졌다는 사실만으로는 부족합니다. 그 금액이 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준이라는 점을 종전 거래나 비교 대상 거래 등 구체적 자료로 뒷받침해야 하도급법 제4조 위반이 인정됩니다.

Q. 최저가 입찰금액보다 낮은 금액으로 계약했다면 그것만으로 부당한가요?

A. 경쟁입찰에서 정당한 사유 없이 최저가 입찰금액보다 낮은 금액으로 하도급대금이 결정되었다면, 판례상 별도로 '일반적으로 지급되는 대가'를 증명할 필요 없이 곧바로 부당한 하도급대금의 결정으로 인정될 수 있습니다. 다만 원사업자가 정당한 사유를 증명하면 결론이 달라질 수 있습니다.

Q. 공정거래위원회에 먼저 신고해야 하나요, 아니면 바로 소송을 제기해도 되나요?

A. 공정거래위원회 신고와 민사 손해배상청구는 별개의 절차로 어느 쪽을 먼저 선택해도 무방합니다. 다만 공정위 조사를 통해 위반사실이 확인되면 그 결과를 이후 민사소송에서 증거로 활용할 수 있어, 자료가 부족한 단계에서는 신고를 먼저 진행하는 경우도 있습니다.

Q. 비교 대상 거래가 없는 신생 업종이라면 어떻게 증명하나요?

A. 같은 원사업자와의 종전 거래나 동종 업계의 다른 거래를 찾기 어려운 경우에는 조달청 원가계산 자료나 표준품셈, 관련 협회의 단가 통계 등 공적·객관적 자료를 대안으로 활용할 수 있습니다. 다만 그 자료가 실제 거래와 규격·물량·조건 면에서 유사하다는 점은 별도로 소명해야 합니다.

Q. 원사업자가 불황을 이유로 단가를 낮췄다면 정당한 사유가 인정되나요?

A. 업계 전반의 경기 불황과 같은 일반적 사정만으로는 정당한 사유로 인정되기 어렵다고 본 판례가 있습니다. 정당한 사유는 해당 거래나 해당 수급사업자에게 개별적으로 적용되는 구체적이고 합리적인 사정이어야 합니다.

Q. 손해배상을 청구하면 차액만 받을 수 있나요?

A. 하도급법 제4조 위반으로 인한 손해는 원사업자의 고의 또는 과실이 없음이 증명되지 않는 한 손해액의 3배 이내에서 배상받을 수 있습니다. 배상액은 위반행위의 기간·횟수, 원사업자가 얻은 이익 등을 종합적으로 고려해 정해집니다.

맺음말

부당한 하도급대금 결정을 다투는 다툼의 실질은 결국 '일반적으로 지급되는 대가'를 누가, 어떻게 증명하느냐의 문제로 귀결됩니다. 원사업자의 행위가 하도급법 제4조 제2항이 열거한 유형에 정확히 들어맞는다면 정당한 사유의 증명책임이 원사업자에게 넘어가지만, 그렇지 않다면 수급사업자 스스로 종전 거래와 비교 대상 거래 자료로 시장의 통상적인 대가 수준을 밝혀야 합니다.

시흥 시화·정왕 공단처럼 제조업체 간 하도급 거래가 밀집한 지역에서는, 이런 증명책임의 구조를 제대로 이해하지 못해 정당한 권리를 포기하는 수급사업자가 적지 않습니다. 처음부터 어떤 자료를 모아야 하는지, 자신의 사안이 제2항 열거유형에 해당하는지 아니면 제1항 일반조항으로 다퉈야 하는지를 가늠하기 어렵다면, 신고나 소송에 나서기 전에 증거관계부터 점검해 보시길 권합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.