선임병도 상관이라서 밀치면 상관폭행이 되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 군 복무 중인 장병들 사이에서, 계급은 같지만 입대가 몇 달 빠른 선임을 홧김에 밀치거나 몸싸움을 벌인 뒤 처벌 수위를 두고 혼란을 겪는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 장병들 중 상당수는 “같은 병 계급인데 그냥 밀친 거라 괜찮겠지”, “선임이지 상관은 아니잖아요”라는 생각으로 대수롭지 않게 넘기려 했던 경우였습니다. 그런데 막상 군사경찰 조사가 시작되면 “가볍게 몸싸움한 정도다”, “명령을 내리는 사이도 아닌데 왜 이렇게 크게 처벌하냐”는 항변은 받아들여지지 않는 경우가 대부분입니다.

최근 대법원은 군형법상 상관의 범위를 명령복종 관계가 없더라도 상위 계급자와 상위 서열자까지 포함하는 것으로 폭넓게 해석하고 있습니다. 이 때문에 같은 병 계급이라도 입대가 앞선 선임을 밀치는 행위는 형법상 단순폭행이 아니라 군형법상 상관폭행죄로 처리될 가능성이 큽니다.

아래에서는 선임병이 왜 군형법상 상관에 준하는지, 밀치는 정도의 행위도 폭행으로 인정되는지, 그리고 그에 따른 처벌 수위와 절차는 어떻게 되는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 계급이 같아도 입대가 빠른 선임은 군형법상 상관에 준하게 됩니다

상관은 계급장이 아니라 명령복종관계와 서열로 정해집니다.

군형법 제2조 제1호는 “상관”이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말한다고 정의하면서도, 후문에서 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다고 정하고 있습니다. 즉 소대장·분대장처럼 실제로 명령을 내리는 지위에 있지 않더라도, 계급이나 서열이 앞서면 법적으로 상관과 같은 취급을 받을 수 있습니다.

그렇다면 서열은 어떻게 정해질까요. 군인사법 제4조와 그 시행령 제2조는 군인의 서열을 계급 순위와 진급일자 등으로 정하되, 부사관과 병의 서열에 관하여는 각 군 참모총장이 정하도록 위임하고 있습니다. 실무상 같은 병 계급 안에서는 입대일자·진급일자가 앞선 사람이 상위 서열자가 되고, 이 서열 관계가 바로 “선임병”, “후임병”이라 부르는 구분의 법적 근거입니다.

따라서 분대장 같은 직책이 없어 서로 명령을 주고받는 관계가 아니더라도, 단지 입대가 몇 달 빠르다는 사실만으로 그 선임은 법적으로 상관에 준하는 지위를 갖게 됩니다. “같은 병인데 무슨 상관이냐”는 항변이 통하지 않는 이유가 여기에 있습니다.

계급이 같아도 입대일자가 앞선 선임은 명령복종관계가 없어도 군형법상 상관에 준하는 지위를 갖습니다.

2. 선임을 밀친 행위는 형법상 폭행이 아니라 군형법 제48조 상관폭행죄로 처리됩니다

상관에는 상위 서열자가 포함되고, 근무 중이 아니어도 상관폭행죄가 성립합니다.

실무에서 가장 많이 나오는 항변은 “그 순간에는 근무 중도 아니었고 명령을 주고받는 사이도 아니었다”는 것입니다. 그러나 대법원은 이런 사정만으로는 상관폭행죄의 적용을 피할 수 없다고 판단하고 있습니다.

군형법 제48조, 제52조의2에서 규정한 상관에 대한 폭행·협박·상해의 죄에서의 상관에는 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자도 포함되고, 상관이 반드시 직무수행 중일 것을 요하지 아니한다(대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도11286 판결).

또 다른 대법원 판례(대법원 1976. 2. 10. 선고 75도3608 판결)도 명령복종관계가 없더라도 동일 계급의 상서열자는 상관으로 보아 처리하는 것이 타당하다고 판시한 바 있습니다. 이 법리가 병 계급에도 그대로 적용되어, 이등병·일병·상병·병장처럼 같은 계급 안에서도 입대가 빠른 선임을 근무 외 시간에, 사적인 다툼 과정에서 밀쳤다 하더라도 형법 제260조의 단순폭행이 아니라 군형법 제48조의 상관폭행죄가 적용됩니다.

직무수행 중이 아니었다거나 명령복종관계가 없었다는 항변은 상관폭행죄 성립을 막지 못합니다.

3. 실제 접촉이 있는 이상 밀치는 정도의 행위도 폭행의 구성요건을 충족합니다

폭행은 상해 결과를 요구하지 않고, 신체에 대한 유형력 행사만으로도 성립합니다.

“살짝 밀친 정도로는 처벌까지는 안 되지 않을까”라고 생각하는 경우가 많지만, 폭행죄의 성립 범위는 이보다 훨씬 넓게 인정됩니다.

폭행죄에서 말하는 폭행이란 사람의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니다(대법원 2026. 4. 2. 선고 2023도5440 판결).

대법원은 심지어 몸에 직접 손을 대지 않고 물건을 밀어붙이거나 던지는 행위조차 방향·근접성·의도에 따라 폭행으로 판단될 수 있다고 봅니다. 하물며 손이나 어깨로 상대의 몸을 직접 밀어낸 경우라면 신체지향성과 접촉이 명백하므로 폭행의 구성요건을 충족한다고 보는 데 의문의 여지가 크지 않습니다.

상해진단서가 없어도, 즉 멍이나 찰과상 같은 상해 결과가 남지 않았어도 폭행죄는 그 자체로 기수에 이릅니다. 반대로 밀치는 과정에서 상대가 넘어지거나 부딪혀 실제 상해가 발생하면 죄명 자체가 상관에 대한 상해(군형법 제52조의2)로 바뀌면서 형량 구간이 크게 달라집니다.

상해 결과가 없어도 밀치는 행위 자체로 상관폭행죄는 기수에 이릅니다.

4. 상관폭행죄는 형법상 폭행죄보다 형량이 무겁고 합의해도 처벌을 피하기 어렵습니다

벌금형이 없는 징역형 단일 법정형이라 초범이라도 안심할 수 없습니다.

형법 제260조 제1항의 일반 폭행죄는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 정하고 있고, 같은 조 제3항에 따라 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시하면 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄입니다.

그러나 군형법 제48조의 상관폭행죄는 적전인 경우 1년 이상 10년 이하의 징역, 그 밖의 경우 5년 이하의 징역에 처하도록 정할 뿐 벌금형이 아예 없고, 조문 어디에도 반의사불벌 규정을 두고 있지 않습니다. 피해자인 선임이 처벌을 원하지 않는다고 밝히거나 합의를 하더라도, 수사·기소·처벌 절차 자체는 그대로 진행됩니다.

밀치는 과정에서 상대가 다치기라도 하면 문제는 더 커집니다. 군형법 제52조의2는 상관에 대한 상해를 그 밖의 경우에도 1년 이상의 유기징역으로 처벌하도록 정하고 있어, 하한선만으로도 상관폭행죄보다 형량 구간 자체가 크게 뛰어오릅니다. 다만 초범인지, 우발적인 다툼이었는지, 합의·반성 여부 등은 죄의 성립 자체에는 영향을 주지 않지만 이후 양형 단계에서는 참작될 수 있는 사정입니다.

5. 조사 통보를 받으면 서열 관계부터 정리해 대응 방향을 정해야 합니다

수사 초기 진술이 사건 전체의 방향을 결정합니다.

선임병 폭행 사건은 통상 ①소속 부대를 관할하는 군사경찰(옛 헌병) 조사 → ②관할 군검찰(군검사) 송치 및 처분 → ③기소 시 관할 지역군사법원 재판의 순서로 진행됩니다. 2022년 군사법원법 개정으로 평시 사단급 보통군사법원은 폐지되고 중앙지역군사법원 등 5개 지역군사법원으로 재편되었으며, 항소심은 서울고등법원, 상고심은 대법원이 맡습니다. ④사안이 무겁거나 도주·증거인멸 우려가 있다고 판단되면 구속 수사로 이어질 수도 있습니다.

선임을 밀친 일로 조사를 앞두고 있다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 인사기록카드·전입일자 등으로 상대방과 자신의 계급·입대(진급)일자를 확인해 상서열자 관계가 실제로 성립하는지부터 확인합니다.

2. 사건 당시 정황을 목격한 동료 병사의 진술, 생활관 CCTV·근무일지 등 객관적 자료를 최대한 빨리 확보합니다.

3. 상대방에게 실제 상해가 발생했는지, 진단서가 발급됐는지를 확인해 적용될 죄명이 폭행인지 상해인지를 가늠합니다.

이러한 자료를 바탕으로 군형법 사건 경험이 있는 변호사의 조력을 받는다면, 초동 진술 단계에서부터 상서열자 인정 여부와 고의 유무를 다투거나 양형자료를 준비해 실질적인 방어 방안을 찾을 수 있습니다.

마치며

선후임 사이의 몸싸움은 “그래도 같은 부대에서 지낸 사이인데”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

밀침을 당한 선임 입장에서는 감정적인 대응보다, 자신이 상위 서열자에 해당한다는 사실과 당시 정황을 뒷받침할 자료부터 정리하는 것이 먼저입니다. 인사기록, 목격자 진술, 당시 대화 기록이 쌓일수록 이후 절차에서 유리해집니다.

반대로 밀친 행위로 조사를 받게 된 후임 입장에서도 “같은 계급이라 상관은 아니지 않느냐”는 항변만으로는 방어가 되지 않습니다. 실제 서열 관계가 어떻게 성립하는지, 접촉의 정도와 고의가 어떻게 인정되는지에 따라 결과는 크게 달라집니다.

저는 군 복무 중 발생하는 선후임 간 폭행 사건에서 피해를 당한 쪽과 조사를 받게 된 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 서열 관계 인정 여부와 고의 판단에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 같은 병 계급인데도 선임이면 상관인가요?

A. 네. 군형법 제2조 제1호는 명령복종관계가 없어도 상위 계급자와 상위 서열자를 상관에 준하는 것으로 규정하고, 대법원도 동일 계급 안에서 입대·진급일자가 앞선 상서열자를 상관으로 보고 있습니다.

Q. 근무시간이 끝난 뒤 생활관에서 벌어진 일도 상관폭행이 되나요?

A. 됩니다. 대법원은 상관이 반드시 직무수행 중일 것을 요구하지 않는다고 판시했으므로, 사적인 상황에서 벌어진 다툼이라도 상관폭행죄 성립에는 지장이 없습니다.

Q. 멍이나 상처가 남지 않았는데도 처벌될 수 있나요?

A. 가능합니다. 폭행죄는 신체에 대한 유형력 행사만으로 성립하고 상해 결과를 요구하지 않으므로, 밀친 정도로 상처가 없어도 상관폭행죄는 기수에 이릅니다.

Q. 선임이 처벌을 원하지 않는다고 하면 사건이 끝나나요?

A. 끝나지 않습니다. 형법상 단순폭행죄와 달리 군형법상 상관폭행죄는 반의사불벌 규정이 없어, 피해자가 처벌을 원하지 않아도 수사와 기소 절차가 그대로 진행됩니다. 다만 합의 사실은 양형에서 참작될 수 있습니다.

Q. 밀치다가 상대가 넘어져 다쳤다면 어떻게 되나요?

A. 죄명이 상관폭행에서 상관에 대한 상해(군형법 제52조의2)로 바뀔 수 있습니다. 이 경우 형량 구간 자체가 5년 이하 징역에서 1년 이상의 유기징역으로 크게 높아집니다.

Q. 상대방이 후임인데 계급은 같고 입대만 늦은 경우, 제가 먼저 맞았다면요?

A. 이 경우 상대방이 오히려 하서열자이므로 상관폭행이 아니라 군형법 제60조의 직무수행 중인 군인등에 대한 폭행 등이나 형법상 일반 폭행이 문제될 수 있습니다. 서열 관계를 먼저 정확히 확인해야 합니다.

Q. 군사경찰 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 서열 관계 인정 여부와 고의 유무에 대한 초기 진술이 이후 군검찰 처분과 재판 결과 전체에 큰 영향을 미치기 때문입니다.