대장상 소유자 복구 안 된 미등기 토지, 국가 상대 소유권확인 소송으로 보존등기 여는 법 

토지대장에 소유자 이름이 아예 비어 있거나, 화재·전쟁·수해로 지적공부가 소실된 뒤 소유자란만 복구되지 못한 토지를 물려받는 경우가 있습니다. 등기부도 없고 대장에도 소유자가 기재돼 있지 않으면, 정작 자신이 그 땅의 정당한 권리자라는 사실을 어떻게 공적으로 증명해야 할지부터 막막해집니다. 부동산등기법은 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자를 몇 가지 유형으로 한정하고 있는데, 대장상 소유자 기재가 없으면 그 요건 대부분이 곧바로 막힙니다. 이 글에서는 대장상 소유자가 복구되지 않은 토지에서 국가를 상대로 한 소유권확인의 소가 왜, 그리고 어떤 경우에 보존등기로 가는 통로가 되는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

토지대장 소유자 공란 — 등기가 막히는 이유

화재, 전쟁, 수해 등으로 지적공부(토지대장·임야대장)가 소실된 뒤 복구 과정에서 지목·면적·경계는 되살아났지만 소유자란만 공란으로 남은 토지가 실무에서 드물지 않게 발견됩니다. 상속인이나 매수인이 뒤늦게 이 사실을 알게 되는 경우가 많은데, 등기부조차 없는 미등기 토지라면 대장상 소유자 표시가 사실상 유일한 공적 단서인 경우가 대부분이어서 그 공란 하나가 재산권 행사 전체를 가로막습니다. 재산세는 관행상 실질 점유·관리자에게 부과되기도 하지만, 세금을 내왔다는 사실만으로 소유권이 증명되지는 않습니다. 이런 토지는 매매도, 담보 설정도, 상속등기도 시작할 수 없는 상태로 방치되기 쉽습니다.

등기를 시작하려면 결국 소유권보존등기부터 열어야 하는데, 부동산등기법 제65조는 이를 신청할 수 있는 자를 제한적으로 열거하고 있습니다. 가장 흔히 쓰이는 경로는 토지대장·임야대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자, 또는 그 상속인이나 포괄승계인임을 대장으로 증명하는 방법입니다. 그런데 대장 자체의 소유자란이 복구되지 않았다면 이 요건은 애초에 충족할 자료 자체가 없는 셈이 됩니다. 결국 남은 선택지는 법원의 확정판결로 자신의 소유권을 증명하는 경로뿐이고, 그 판결을 받아내는 절차가 바로 국가를 상대로 한 소유권확인의 소입니다.

대장상 소유자란이 비어 있는 미등기 토지는 부동산등기법 제65조 1호의 대장 요건을 원천적으로 충족할 수 없어, 실무상 확정판결 경로가 사실상 유일한 통로가 된다.

지적공부 소유자 복구가 안 되는 이유 — 등기부·확정판결만 인정

대장 소유자란이 왜 복구되지 않고 남아있는지는 지적공부 복구 절차 자체의 구조를 보면 알 수 있습니다. 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제74조와 같은 법 시행령 제61조 제1항은 지적공부가 멸실되거나 훼손된 경우 소관청이 이를 복구할 수 있도록 하면서도, 소유자에 관한 사항만은 부동산등기부 또는 법원의 확정판결에 의하지 않고서는 복구등록할 수 없다고 정하고 있습니다. 지목·면적·경계처럼 측량자료나 인접 토지 정보로 되살릴 수 있는 항목과 달리, 누가 소유자인지는 소관청이 임의로 판단해 채워 넣을 수 없도록 한 것입니다. 그 결과 등기부도 없고 판결도 없는 미등기 토지는 소유자란이 구조적으로 공란인 채 남게 됩니다.

여기서 흔히 놓치는 함정이 하나 더 있습니다. 1975년 12월 31일 전부개정된 구 지적법이 시행되기 전에는 소관청이 뚜렷한 법적 근거 없이 소유자란까지 임의로 복구해 넣은 사례가 적지 않았는데, 판례는 이런 시기에 임의로 복구된 대장의 소유자 기재에는 권리추정력을 인정하지 않습니다. 오래된 토지일수록 "대장에 이름이 남아 있으니 괜찮다"고 안심하기 쉽지만, 그 기재가 언제 어떤 절차로 만들어졌는지 확인하지 않으면 보존등기 신청 단계에서 그대로 거부당할 수 있습니다.

• 지목·면적·경계 — 멸실 전 등본, 측량자료, 인접 토지 정보로 소관청이 직권 복구 가능.

• 소유자에 관한 사항 — 부동산등기부 등본 또는 법원의 확정판결이 있어야만 복구 가능.

• 1975년 지적법 개정 시행 전 임의 복구된 소유자란 — 권리추정력 불인정.

• 등기부도 판결도 없는 미등기 토지 — 소유자란이 공란으로 남는 구조적 공백.

부동산등기법 제65조 — 보존등기 신청인이 될 수 있는 네 가지 길

부동산등기법 제65조는 미등기 토지의 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자를 네 가지 유형으로 한정합니다. 토지대장·임야대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인·포괄승계인, 확정판결로 자기의 소유권을 증명하는 자, 수용으로 소유권을 취득했음을 증명하는 자, 그리고 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 확인으로 자기의 소유권을 증명하는 자(건물에 한정)입니다. 이 중 대장상 소유자가 복구되지 않은 토지에 실질적으로 열려 있는 길은 사실상 확정판결 경로뿐입니다. 수용은 별도의 공익사업 절차를 전제하고, 지자체장의 확인은 애초에 건물에만 적용되기 때문입니다.

여기서 확정판결의 의미를 좁게 이해할 필요는 없습니다. 실무상 이 판결은 원고가 그 부동산의 소유자임을 확정하는 내용이면 되고, 반드시 확인의 소에 대한 확인판결일 필요는 없습니다. 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 이행판결이라도 그 내용에 원고의 소유권이 전제되어 있다면 보존등기 신청의 근거가 될 수 있고, 확정판결에 준하는 화해조서·제소전화해조서·인낙조서·조정조서도 마찬가지로 인정됩니다. 다만 대장상 등록명의자가 아예 없는 상태에서는 상대방으로 삼을 사인이 특정되지 않으므로, 이 판결을 받아내는 소송의 상대방을 누구로 할지가 별도의 문제로 남습니다. 그 상대방이 바로 다음 항목에서 다룰 국가입니다.

대장 소유자가 복구되지 않은 미등기 토지에서 보존등기로 가는 실질적인 통로는 부동산등기법 제65조 2호의 확정판결 경로뿐이다.

국가 상대 소유권확인의 소 — 확인의 이익이 인정되는 경우

국가를 상대로 한 소유권확인청구가 아무 때나 인정되는 것은 아닙니다. 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결은 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구가 확인의 이익을 갖는 경우를 두 가지로 한정합니다. 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우, 그리고 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우입니다. 대장상 소유자가 복구되지 않아 등록명의자 자체가 존재하지 않는 사안은 바로 이 첫 번째 유형에 정확히 들어맞습니다.

왜 하필 국가가 소송상대방이 되는지 의아할 수 있습니다. 민법 제252조 제2항은 무주의 부동산은 국유로 한다고 정하고 있어, 등록명의자가 없는 부동산은 구조적으로 국가가 소유자로 귀속될 가능성을 안고 있는 대상입니다. 그래서 등록명의자가 없는 토지에 관한 소유권 다툼에서는 국가가 실질적인 이해관계를 가진 당사자로 취급되고, 원고는 국가를 상대로 자신이 정당한 소유자임을 확정받아야 그 판결을 근거로 보존등기를 신청할 수 있게 됩니다. 이 소송에서 국가는 대개 적극적으로 자신의 소유권을 주장하기보다, 원고가 제출하는 자료가 소유권 취득 사실을 충분히 뒷받침하는지를 다투는 형식적 피고 역할에 그치는 경우가 많습니다. 그렇다고 국가가 자동으로 청구를 인낙하는 것은 아니므로, 원고 쪽에서 소유권 취득 경위를 스스로 입증해야 하는 부담은 그대로 남습니다.

국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 미등기이고 대장상 등록명의자가 없거나 알 수 없을 때, 또는 국가가 등록명의자의 소유를 부인하며 국가 소유를 주장하는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 확인의 이익이 있다.

제3자 명의 등기가 있다면 — 국가가 아니라 그 사람을 상대해야

반대의 경우도 실무에서 자주 나타납니다. 대장에 제3자의 이름이 소유자로 남아 있거나, 이미 그 제3자 명의로 소유권보존등기 또는 이전등기가 마쳐져 있는 토지라면 이야기가 완전히 달라집니다. 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다39123 판결은 이런 경우 정당한 소유자라고 주장하는 자는 국가가 아니라 그 등기명의자를 상대로 등기말소나 소유권확인 판결을 받아야 하고, 국가가 등기명의자의 소유를 부인하며 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 한 확인청구는 확인의 이익이 없다고 판시했습니다. 대장상 이름이 남아 있는데도 국가를 상대로 소송을 제기하면, 애초에 소의 이익이 없어 각하될 위험이 큽니다.

시효취득을 주장하는 경우도 같은 원리가 적용됩니다. 같은 판결은 취득시효 완성으로 소유권을 취득하려면 시효완성 당시의 소유자를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 청구해야 하는 것이지, 제3자에 불과한 국가를 상대로 소유권이나 이전등기청구권의 확인을 구할 이익은 없다고 밝히고 있습니다. 민법 제245조 제1항의 점유취득시효를 근거로 삼더라도, 등기명의자가 특정되어 있다면 그 사람을 상대로 소송을 진행해야지 국가를 끌어들이는 것으로는 목적을 달성할 수 없습니다.

• 대장상 제3자 이름이 있음 — 그 사람 또는 상속인을 상대로 소송.

• 제3자 명의 보존등기·이전등기가 이미 됨 — 국가가 아니라 등기명의자 상대.

• 시효취득 주장 — 시효완성 당시 소유자를 상대로 이전등기절차이행 청구.

• 등록명의자·등기명의자가 정말 없음 — 이때만 국가를 상대로 확인청구.

소유권확인 소송에서 입증해야 할 것 — 사정명의인부터 원고까지

국가를 상대로 소송할 자격이 있다는 것과, 실제로 승소한다는 것은 별개의 문제입니다. 국가가 형식적 피고에 그치는 경우가 많다고는 해도, 원고는 자신이 그 토지의 정당한 소유자라는 사실을 스스로 입증해야 합니다. 오래된 미등기 토지라면 대개 일제강점기 토지조사령에 따라 최초로 사정을 받은 사람, 이른바 사정명의인으로부터 원고에 이르기까지 소유권이 어떻게 이어졌는지를 계보로 재구성하는 작업이 핵심이 됩니다.

• 폐쇄된 구 토지대장·임야대장 등본 — 대장의 연혁과 최초 기재 확인.

• 사정원부·임야조사서 — 사정명의인의 특정.

• 제적등본·가족관계기록사항에 관한 증명서 — 사정명의인과 원고의 상속관계 입증.

• 등기사항전부증명서 미등기 확인 — 정말 등기부가 존재하지 않는지 확인.

사정명의인이 원고의 직계존속과 동일인임을 증명하지 못하면, 아무리 오래 그 땅을 관리해왔어도 소유권 취득 경위 자체가 흔들립니다. 사정명의인이 그 토지를 별도로 타인에게 처분한 사실이 확인되면, 사정명의인이나 그 상속인에게는 더 이상 소유권을 주장할 근거가 남지 않는다는 점도 유의해야 합니다. 사정명의인까지 거슬러 올라가는 자료를 찾기 어렵다면, 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 점유해왔다는 사실관계로 시효취득을 함께 주장하는 방법도 검토할 수 있지만, 이 경우에도 상대방을 국가로 할지 등록명의자로 할지는 앞서 살펴본 확인의 이익 요건에 따라 다시 판단해야 합니다.

확정판결 이후 — 보존등기 신청과 대장 정리까지

소유권확인 판결이 확정되었다고 해서 등기부가 저절로 만들어지지는 않습니다. 확정판결은 부동산등기법 제65조 2호가 정한 보존등기 신청 자격을 갖추게 해줄 뿐이고, 판결정본과 확정증명원을 첨부해 부동산 소재지 관할 등기소에 소유권보존등기를 별도로 신청해야 비로소 등기부가 개설됩니다. 이 신청 단계에서 등기관은 판결 내용이 정말 원고의 소유권을 확정하고 있는지, 그 토지가 여전히 미등기 상태인지를 함께 심사합니다.

등기가 완료되면 등기소는 관할 지적소관청에 등기완료 사실을 통지하고, 소관청은 이를 근거로 그동안 공란이었던 대장의 소유자란을 비로소 정리합니다. 소송 제기, 확정판결, 보존등기 신청, 등기완료통지, 대장 정리라는 순서를 거쳐야 대장과 등기부가 일치하는 상태로 돌아옵니다. 이 과정에서 등기소가 지적공부상 면적·경계와 신청서 내용의 일치 여부를 함께 확인하는 경우도 있어, 오래된 토지일수록 추가 측량이나 지적정리가 필요할 수 있다는 점도 미리 염두에 두는 것이 좋습니다.

확정판결은 보존등기 신청 자격을 열어줄 뿐이며, 등기소에 별도로 보존등기를 신청해야 비로소 대장과 등기부가 일치하는 상태로 정리된다.

자주 묻는 질문

Q. 대장상 소유자가 아예 공란인 토지도 국가를 상대로 소송할 수 있나요?

A. 네, 그 토지가 미등기이고 토지대장·임야대장에 등록명의자가 없거나 누구인지 알 수 없는 경우가 바로 판례가 인정하는 대표적인 확인의 이익 인정 사례입니다. 다만 법원이 청구를 인용하려면 원고가 정말 정당한 소유자라는 사실이 뒷받침되어야 하므로, 구 대장 등본이나 사정원부, 상속관계 서류 같은 자료를 직접 갖추어 제출해야 합니다. 자료가 불충분하면 확인의 이익은 인정되더라도 본안에서 청구가 기각될 수 있습니다.

Q. 대장에 다른 사람 이름이 남아 있는데 등기는 안 된 경우는 어떻게 하나요?

A. 대장상 등록명의자가 특정되어 있다면 원칙적으로 국가가 아니라 그 등록명의자, 사망했다면 그 상속인 전원을 상대로 소유권확인이나 이전등기절차이행을 청구해야 합니다. 등록명의자가 있는데도 국가만을 상대로 소송을 제기하면 확인의 이익이 부정되어 각하될 위험이 있습니다. 상속인을 특정하기 어려운 경우에는 가족관계등록부·제적등본을 통해 상속관계부터 정리하는 작업이 선행되어야 합니다.

Q. 이미 제3자 명의로 소유권보존등기까지 되어 있다면요?

A. 이 경우는 국가가 아니라 등기명의자를 상대로 등기 말소나 소유권확인 판결을 받아야 하는 것이 원칙입니다. 국가가 그 등기명의자의 소유를 부인하며 국가 소유를 계속 주장하는 등 특별한 사정이 없는 한, 국가를 상대로 한 확인청구는 소의 이익이 없어 각하될 수 있습니다. 등기명의자를 상대로 한 소송에서는 등기 원인의 무효나 그에 따른 말소를 함께 주장하는 구성이 일반적입니다.

Q. 시효취득을 주장하는 경우에도 국가를 상대로 소송하면 되나요?

A. 취득시효 완성으로 소유권을 취득하려면 시효완성 당시의 소유자를 상대로 소유권이전등기절차이행을 청구해야 하는 것이 원칙이며, 그 소유자가 국가가 아닌 이상 국가를 상대로 소유권확인만 구하는 것으로는 목적을 달성하기 어렵습니다. 대장상 소유자가 아예 없는 경우라면 앞서 설명한 확인의 이익 요건에 따라 국가를 상대로 한 소송이 가능한지를 별도로 검토해야 합니다. 등록명의자 유무를 먼저 확인하지 않고 소송부터 제기하면 절차가 지연될 수 있습니다.

Q. 소유권확인 판결만 받으면 등기가 저절로 되나요?

A. 아닙니다. 확정판결은 부동산등기법 제65조 2호가 정한 보존등기 신청 자격을 갖추는 것일 뿐이고, 판결문과 확정증명원을 첨부해 관할 등기소에 소유권보존등기를 별도로 신청해야 등기부가 만들어집니다. 등기가 완료되면 그 사실이 지적소관청에 통지되어 대장의 소유자란도 함께 정리되는 것이 실무 순서입니다.

Q. 오래전에 임의로 복구된 대장에 소유자 이름이 있으면 그걸로 충분한가요?

A. 1975년 지적법 개정 시행 전에 소관청이 법적 근거 없이 임의로 복구한 대장의 소유자 기재는 권리추정력이 인정되지 않는다는 것이 판례의 입장입니다. 이런 대장만으로는 등기소에서 보존등기 신청을 받아들이지 않을 수 있어, 별도의 확정판결로 소유권을 다시 증명해야 하는 경우가 많습니다. 대장 기재가 언제 어떤 절차로 만들어졌는지 미리 확인해 두는 것이 헛걸음을 줄이는 방법입니다.

맺음말

대장상 소유자가 복구되지 않은 토지는 겉으로 보면 그저 오래된 서류상의 공백처럼 보이지만, 실제로는 매매·담보·상속을 전부 가로막는 실질적인 장벽입니다. 이 장벽을 넘는 길은 결국 부동산등기법 제65조가 정한 확정판결 경로이고, 그 판결을 받기 위한 소송의 상대방이 국가인지 다른 등기명의자인지는 대장과 등기부를 함께 확인해야만 정확히 가려집니다.

용인 처인이나 양평처럼 오래된 임야·농지가 여러 세대에 걸쳐 상속으로 내려온 지역에서는 이런 사례가 특히 자주 나타납니다. 소송을 시작하기 전에 대장과 등기부 양쪽을 먼저 점검하고, 필요한 입증자료를 갖춘 뒤 절차를 밟는 것이 시간과 비용을 아끼는 방법입니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.