계약체결상 과실책임, 원시적 불능인 계약이라면 신뢰이익까지만 배상받는다 

계약을 맺고 나서야 애초에 이행 자체가 불가능한 계약이었다는 사실을 알게 되는 경우가 있습니다. 이미 불에 타 없어진 건물을 모르고 매매계약을 체결했거나, 처분 권한이 없는 사람과 매매계약을 맺은 경우가 대표적입니다. 이런 상황에서 계약이 무효라는 사실만 알고 있으면 아무런 배상도 받을 수 없다고 오해하기 쉽지만, 민법은 이런 경우를 대비해 별도의 책임 규정을 두고 있습니다. 다만 이때 배상받을 수 있는 범위는 계약이 유효하게 이행됐다면 얻었을 이익, 즉 이행이익이 아니라 계약이 유효하다고 믿었기 때문에 입은 손해인 신뢰이익으로 한정됩니다. 이 글에서는 계약체결상 과실책임이 어떤 요건에서 성립하고, 그 배상 범위가 어디까지인지 구체적으로 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

계약체결상 과실책임이란 — 민법 제535조가 정한 세 가지 요건

민법 제535조는 "목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다"고 정하고 있습니다. 이를 강학상 계약체결상의 과실책임이라 부르는데, 계약이 유효하게 성립했다고 믿고 준비를 하다가 정작 계약 목적 자체가 애초부터 이행될 수 없는 것이었음이 드러났을 때, 그 불능을 알았거나 알 수 있었던 쪽에게 물리는 책임입니다. 계약 자체는 무효이므로 통상의 채무불이행 책임을 물을 수는 없지만, 상대방이 아무런 보호도 받지 못하는 것은 부당하다는 취지에서 마련된 별도의 법정책임입니다.

제535조가 성립하려면 세 가지 요건이 함께 갖춰져야 합니다. 계약의 목적이 계약 체결 당시 이미 객관적으로 불능이었어야 하고(원시적 불능), 그 불능을 계약 상대방, 통상 급부의무자가 알았거나 과실로 알지 못했어야 하며, 손해를 청구하는 쪽은 그 불능에 대해 선의이고 과실이 없어야 합니다. 이 세 요건 중 하나라도 빠지면 제535조가 적용되지 않고, 상황에 따라 다른 법리인 채무불이행이나 담보책임, 불법행위 등으로 넘어가게 됩니다.

• 원시적 불능 — 계약 체결 시점에 이미 목적 실현이 사실상·법률상 불가능했을 것.

• 상대방의 악의·과실 — 급부의무자가 그 불능을 알았거나 통상의 주의를 기울였다면 알 수 있었을 것.

• 청구권자의 선의·무과실 — 손해를 청구하는 쪽은 계약 체결 당시 불능 사실을 몰랐고 모른 데 과실도 없었을 것.

제535조는 무효인 계약에서 상대방이 계약의 유효를 믿었기 때문에 입은 손해, 즉 신뢰이익만을 배상하게 하는 법정책임이지 통상의 채무불이행 책임이 아니다.

원시적 불능과 후발적 불능 — 같은 이행불가능인데 배상범위가 다른 이유

계약을 이행할 수 없게 되는 상황은 크게 두 가지로 나뉩니다. 계약을 체결하는 바로 그 시점에 이미 목적 실현이 불가능했던 경우가 원시적 불능이고, 계약 체결 당시에는 이행이 가능했는데 그 뒤에 사정이 바뀌어 이행할 수 없게 된 경우가 후발적 불능입니다. 예를 들어 매매 목적물인 건물이 계약을 맺기 전에 이미 화재로 전소되어 있었다면 원시적 불능이고, 계약을 맺은 뒤 잔금을 치르기 전에 건물이 화재로 소실됐다면 후발적 불능입니다. 겉보기에는 건물이 불타서 계약대로 이행할 수 없다는 결과가 같아 보이지만, 법적 처리는 완전히 갈립니다.

원시적 불능인 계약은 애초에 실현될 수 없는 것을 목적으로 하므로 계약 자체가 무효입니다. 계약이 무효이니 채무불이행이라는 개념 자체가 성립할 여지가 없고, 그 공백을 메우는 것이 제535조입니다. 반면 후발적 불능은 계약 체결 당시에는 유효했던 계약이 이후 이행 단계에서 불능이 된 것이므로 계약 자체는 유효하게 존속하고, 채무자에게 책임 있는 사유로 이행이 불가능해졌다면 민법 제390조의 채무불이행 책임이 적용됩니다. 이 차이가 실무에서 갖는 의미는 큽니다. 후발적 불능이라면 계약이 유효했을 때 얻었을 이익, 즉 이행이익 전부를 손해배상으로 청구할 수 있지만, 원시적 불능이라면 계약이 무효이기 때문에 애초에 이행이익이라는 것 자체가 관념될 수 없고 신뢰이익만 청구할 수 있습니다.

원시적 불능이면 계약이 무효라 이행이익을 관념할 수 없고, 후발적 불능이면 계약이 유효해 이행이익 전부를 채무불이행으로 청구할 수 있다 — 불능이 언제 발생했는지가 배상범위를 가른다.

법원이 보는 과실 판단기준 — 급부가능성 확인은 채무자의 몫

제535조가 요구하는 불능을 알았거나 알 수 있었을 것이라는 과실 요건을 법원이 실제로 어떻게 판단하는지가 중요합니다. 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다1203, 1210 판결은 지방자치단체 소유 박물관을 위탁관리하던 업체가 인접한 통일전망대의 입장권과 박물관 입장권을 하나로 묶어 통합 징수하기로 하는 계약을 체결한 사안에서, 그러한 단일입장권 발행이 계약 당시부터 사실상·법률상 불가능했던 상태였다면 계약은 원시적 불능으로 무효라고 판단했습니다. 이 판결은 나아가 급부가능성은 원칙적으로 채무를 부담하는 쪽의 지배영역에 속하는 사항이므로, 급부의무자가 계약체결 당시 그 이행가능성을 제대로 확인하지 않은 채 계약을 체결했다면 과실을 인정할 수 있되, 그 인정은 엄격하게 이루어져야 한다고 밝혔습니다.

이 기준이 실무에 주는 시사점은, 단순히 결과적으로 이행이 불가능했다는 사실만으로 곧바로 과실이 인정되지는 않는다는 것입니다. 급부의무자가 계약을 체결하기 전에 통상 요구되는 수준의 확인, 예컨대 등기부 열람이나 인허가 요건 검토, 관련 기관과의 협의를 게을리했는지가 관건이 됩니다. 매도인이 등기부만 확인했어도 목적물이 이미 수용되어 존재하지 않는다는 사실을 알 수 있었는데도 이를 확인하지 않고 계약을 체결했다면 과실이 인정되기 쉽지만, 통상적인 방법으로는 도저히 확인할 수 없었던 사정이라면 과실 자체가 부정될 수 있습니다.

신뢰이익의 범위 — 실제로 배상받을 수 있는 항목

신뢰이익이란 계약이 유효하게 성립·이행된다고 믿었기 때문에 지출하거나 상실하게 된 손해를 말합니다. 판례와 통설은 그 범위를 계약 체결과 이행 준비 과정에서 상당인과관계가 인정되는 손해로 보는데, 대표적으로 계약서 작성 비용, 계약금이나 중개수수료처럼 계약 체결 자체를 위해 지출한 비용, 목적물 인도를 준비하며 지출한 이사비용·등기비용, 그리고 그 계약을 믿고 다른 계약 체결 기회를 포기함으로써 놓친 이익인 기회비용 등이 포함됩니다.

다만 신뢰이익 배상에는 중요한 상한선이 있습니다. 제535조 제1항 단서는 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다고 정합니다. 즉 신뢰이익으로 산정된 금액이 아무리 크더라도, 계약이 실제로 유효하게 이행되었을 때 얻었을 이행이익을 초과해서 배상받을 수는 없습니다. 이는 무효인 계약을 근거로 유효한 계약보다 더 유리한 지위를 인정할 수는 없다는 균형의 취지입니다.

• 계약 체결비용 — 계약서 작성, 인지대, 중개수수료 등.

• 이행 준비비용 — 등기·명의이전 준비, 이사·운송 준비 등에 지출한 실비.

• 기회비용 — 그 계약을 믿고 포기한 다른 계약·거래로 얻었을 이익.

• 상한선 — 위 합계가 이행이익, 즉 계약이 유효했다면 얻었을 이익을 넘지 못함.

구체적 사례로 보는 적용 — 부동산·동산 매매에서

실무에서 자주 문제되는 원시적 불능 사례는 매매 목적물이 계약 체결 이전에 이미 소멸하거나 처분 권한 자체가 존재하지 않았던 경우입니다. 매도인이 계약을 맺기 전 화재로 이미 전소된 건물임을 모른 채 매매계약을 체결했다면, 그 계약은 원시적 불능으로 무효이고, 매도인에게 화재 사실을 확인하지 않은 과실이 인정되면 매수인은 계약금과 중개수수료, 이사 준비 과정에서 지출한 비용 등을 신뢰이익으로 청구할 수 있습니다. 다만 매수인이 실제로 그 건물을 사용해 얻으려 했던 영업이익이나 시세차익까지는 이행이익에 해당해 원칙적으로 배상 범위에 들어가지 않습니다.

타인 소유의 특정물을 매매하면서 그 소유자가 처분에 동의할 여지가 계약 체결 당시 이미 완전히 사라진 경우도 마찬가지입니다. 매도인이 자신의 것이라 믿고 매도했지만, 실제로는 계약 체결 이전에 이미 진정한 소유자가 제3자에게 소유권을 이전해 매도인이 그 소유권을 취득할 방법 자체가 확정적으로 봉쇄돼 있었다면, 이는 처음부터 이행이 불가능했던 경우로 볼 여지가 있습니다. 반면 계약 체결 당시에는 소유자로부터 취득할 가능성이 조금이라도 남아 있었는데 이후 협상이 결렬돼 취득이 무산됐다면, 이는 원시적 불능이 아니라 후발적 불능이나 단순한 채무불이행의 문제로 처리됩니다. 두 사례를 가르는 기준은 결국 계약 체결 시점에 이행 가능성이 확정적으로 없었는지 여부입니다.

상대방도 알았거나 알 수 있었다면 — 배상 자체가 인정되지 않는다

제535조 제2항은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다고 정합니다. 급부의무자에게 과실이 있더라도, 손해를 청구하는 상대방 역시 계약 체결 당시 그 불능 사실을 알았거나 통상의 주의를 기울였다면 알 수 있었던 상태였다면 신뢰이익 배상 자체를 청구할 수 없습니다. 계약의 유효성을 실제로 믿지 않았거나 믿은 데 과실이 있는 사람까지 보호할 이유는 없다는 취지입니다.

이 규정 때문에 실무에서는 매수인 쪽에서도 계약 체결 전 최소한의 확인을 했는지가 함께 다투어집니다. 등기부등본이나 건축물대장처럼 통상적으로 열람 가능한 공적 장부를 확인했다면 불능 사실을 알 수 있었던 사안에서 매수인이 이를 확인하지 않았다면, 매수인의 과실이 인정되어 배상청구가 배척되거나 과실상계의 방식으로 배상액이 줄어들 수 있습니다. 결국 원시적 불능을 이유로 한 손해배상 청구가 실제로 받아들여지려면, 급부의무자의 과실을 입증하는 것 못지않게 청구하는 쪽 스스로 계약 체결 당시 통상의 확인을 다했다는 사정도 함께 정리해 둘 필요가 있습니다.

타인권리매매 담보책임과의 구별 — 계약이 무효인가 유효한가

원시적 불능과 자주 혼동되는 것이 타인의 권리를 매매 목적물로 한 경우입니다. 민법 제569조는 타인의 권리도 매매의 목적으로 할 수 있다고 정하고, 매도인이 그 권리를 취득해 매수인에게 이전하지 못하면 제570조에 따라 매수인은 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있습니다. 이 경우는 급부, 즉 권리 이전 자체가 처음부터 불가능했던 것이 아니라 매도인이 진정한 권리자로부터 권리를 취득해 이전해 줄 가능성이 계약 체결 당시 남아 있었다는 점에서 원시적 불능과 구별됩니다. 계약은 유효하게 성립하고, 다만 매도인이 나중에 권리 취득에 실패하면 담보책임을 지는 구조입니다.

반면 계약 체결 당시 이미 그 권리를 취득할 가능성이 확정적으로 사라진 상태였다면, 형식은 타인권리매매처럼 보여도 실질은 원시적 불능에 해당해 계약 자체가 무효로 처리될 수 있습니다. 두 법리가 경합하는 것처럼 보이는 사안에서는 계약 체결 시점을 기준으로 권리 취득이 조금이라도 가능성이 있었는지, 아니면 그 가능성이 확정적으로 봉쇄되어 있었는지를 먼저 가려야 합니다. 이 구별에 따라 계약의 유·무효는 물론 배상받을 수 있는 범위, 즉 이행이익 전부인지 신뢰이익으로 제한되는지가 달라지므로, 계약 경위와 목적물의 권리관계를 함께 짚어보는 작업이 선행되어야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 계약이 무효라는 사실만 알아도 손해배상을 받을 수 있나요?

A. 단순히 계약이 무효라는 사실만으로는 부족합니다. 상대방이 계약 체결 당시 그 불능을 알았거나 알 수 있었다는 과실이 별도로 인정되어야 신뢰이익 배상을 청구할 수 있습니다. 상대방에게 불능을 확인할 만한 사정이 전혀 없었다면 민법 제535조에 따른 배상 자체가 성립하지 않습니다.

Q. 원시적 불능인지 후발적 불능인지는 어떻게 구별하나요?

A. 계약을 체결한 시점을 기준으로 그때 이미 이행이 불가능했다면 원시적 불능이고, 계약 체결 당시에는 이행이 가능했는데 그 뒤 사정변경으로 불가능해졌다면 후발적 불능입니다. 목적물의 멸실·수용·처분 시점을 계약체결일과 정확히 비교해야 합니다. 이 구별에 따라 신뢰이익만 받을지 이행이익까지 받을지가 갈리므로 실무상 매우 중요한 쟁점입니다.

Q. 신뢰이익과 이행이익은 구체적으로 어떻게 다른가요?

A. 이행이익은 계약이 유효하게 이행되었다면 얻었을 이익인 전매차익·영업이익 등이고, 신뢰이익은 계약이 유효하다고 믿었기 때문에 실제로 지출하거나 상실한 손해인 계약비용·준비비용·기회비용입니다. 원시적 불능에서는 신뢰이익만 청구할 수 있습니다. 그리고 그 금액도 계약이 유효했다면 얻었을 이행이익을 넘지 못한다는 상한이 함께 적용됩니다.

Q. 제가 계약 당시 불능 사실을 알 수 있었다면 배상을 전혀 못 받나요?

A. 민법 제535조 제2항에 따라 청구하는 쪽도 불능을 알았거나 통상의 주의로 알 수 있었다면 배상 자체가 인정되지 않는 것이 원칙입니다. 다만 쌍방의 과실 정도가 다르게 평가되는 사안에서는 과실상계 방식으로 처리되기도 합니다. 계약 체결 당시 어떤 확인을 했는지 경위를 구체적으로 정리해 두는 것이 중요합니다.

Q. 계약이 무효라는 것을 별도로 확인받아야 손해배상을 청구할 수 있나요?

A. 원시적 불능인 계약은 별도의 취소 절차 없이도 처음부터 당연히 무효입니다. 다만 상대방이 계약의 유효를 다투거나 이행을 요구해 온다면 실무에서는 계약 무효 확인과 손해배상 청구를 함께 소송으로 다투는 경우가 많습니다. 협의로 정리되는 경우도 있지만, 다툼이 있다면 소송으로 확정받아 두는 편이 안전합니다.

Q. 타인 소유물을 매매한 경우는 항상 원시적 불능이 되나요?

A. 그렇지 않습니다. 계약 체결 당시 매도인이 진정한 권리자로부터 권리를 취득할 가능성이 남아 있었다면 이는 원시적 불능이 아니라 민법 제569조·제570조가 정한 타인권리매매의 담보책임 문제로 처리됩니다. 그 가능성이 계약 체결 시점에 이미 확정적으로 사라져 있었을 때만 원시적 불능이 문제됩니다.

맺음말

계약체결상 과실책임은 계약이 무효가 되어 상대방이 아무런 보호도 받지 못하는 상황을 메우기 위한 법정책임이지만, 그 배상 범위는 어디까지나 신뢰이익으로 한정되고 이행이익을 넘지 못한다는 상한도 함께 적용됩니다. 원시적 불능과 후발적 불능을 구별하는 기준, 즉 계약 체결 시점에 이행 가능성이 확정적으로 없었는지를 먼저 확인하는 것이 배상 범위를 가늠하는 출발점입니다.

실제 사안에서는 급부의무자의 과실 유무, 청구하는 쪽의 선의·무과실 여부, 그리고 신뢰이익으로 인정될 항목의 범위를 각각 별도로 입증해야 하는 만큼, 계약 체결 경위와 지출 내역을 꼼꼼히 정리해 두는 것이 중요합니다. 계약이 처음부터 실현 불가능한 것이었다는 사정을 뒤늦게 알게 됐다면, 무효를 다투는 것과 별개로 어떤 손해를 어디까지 배상받을 수 있는지 함께 검토해 볼 필요가 있습니다.

특히 광교를 비롯한 수원·경기남부 지역은 부동산 매매나 개발 관련 계약이 활발한 만큼, 계약 체결 이후에야 목적물의 권리관계나 이행 가능성에 문제가 있었다는 사실을 뒤늦게 발견하는 사례도 드물지 않습니다. 계약이 무효로 판단될 가능성이 있는 상황이라면 신뢰이익 배상 범위를 놓치지 않도록 초기에 법률 검토를 받아보시길 권합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.