형사소송법 제314조 증인 불출석 시 진술조서 증거능력, 필요성과 특신상태가 가른다 

형사재판에서 검사 측 핵심 증인이 갑자기 소환장을 받지 못하거나 연락이 끊기는 경우가 있습니다. 이럴 때 검찰은 그 증인이 수사기관에서 진술했던 조서나 진술서를 형사소송법 제314조를 근거로 법정에 그대로 증거로 내놓으려 합니다. 그러나 이 조항은 피고인의 반대신문권을 제한하는 예외 규정이라 법원이 요건을 매우 좁게 해석합니다. 증인이 왜 나오지 못했는지의 '필요성'과 그 진술이 얼마나 믿을 만한 상태에서 이루어졌는지의 '특신상태' 두 가지가 모두 증명되어야만 증거로 쓸 수 있습니다. 이 글에서는 두 요건이 실제로 어떤 기준으로 판단되는지, 어느 지점에서 다툼이 자주 벌어지는지를 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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전문법칙과 형사소송법 제314조 — 예외 규정이 필요한 이유

형사소송법은 원칙적으로 법정에서 직접 진술되지 않은 증거, 즉 전문증거의 증거능력을 인정하지 않습니다(형사소송법 제310조의2, 전문법칙). 피고인에게는 자신에게 불리한 진술을 한 사람을 법정에서 직접 신문할 권리, 즉 반대신문권이 보장되어야 하기 때문입니다. 수사기관이 작성한 참고인진술조서나 진술서는 그 자체로 전문증거이고, 형사소송법 제312조·제313조가 정한 요건(작성 절차와 방식, 실질적 진정성립, 원진술자의 인정 등)을 갖춰야만 예외적으로 증거로 쓸 수 있습니다.

문제는 그 조서나 서류를 작성한 원진술자가 정작 법정에 나오지 않는 경우입니다. 제312조·제313조는 원진술자가 공판정에서 진정성립을 인정하거나 최소한 진술 내용을 확인해줄 것을 전제로 하는데, 그 사람이 아예 나타나지 않으면 이 전제 자체가 무너집니다. 형사소송법 제314조는 바로 이 공백을 메우기 위한 예외조항으로, 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없을 때, 그 조서·서류가 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었음이 증명되면 예외적으로 증거로 쓸 수 있도록 합니다.

다만 이 예외는 반대신문권이라는 헌법적 권리를 제한하는 규정이기 때문에, 법원은 두 요건, 즉 필요성과 특신상태 모두를 엄격하게 해석해야 한다는 입장을 일관되게 유지합니다. 검사가 이 조항으로 증거능력을 인정받으려면 필요성과 특신상태 둘 다를 구체적 증거로 증명해야 하고, 어느 하나라도 부족하면 그 조서는 증거로 쓸 수 없습니다.

형사소송법 제314조는 반대신문권 제한의 예외이므로, 필요성과 특신상태 두 요건 모두가 엄격하게 증명되어야만 증거능력이 인정된다.

필요성 요건 ① — 사망·질병·외국거주는 어디까지 인정되나

조문이 정한 필요성 사유 중 사망과 질병은 비교적 명확합니다. 사망은 사망진단서·가족관계등록부 등으로 쉽게 증명되고, 질병은 진술할 수 없을 정도로 중대해야 하며 단순 통원치료나 일시적 컨디션 저하 수준으로는 부족합니다. 실무에서 가장 자주 다퉈지는 사유는 외국거주와 소재불명 두 가지입니다.

외국거주는 원진술자가 단순히 해외에 있다는 사실만으로 인정되지 않습니다. 대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결은 원진술자가 외국에 있다는 사정만으로는 부족하고, 법원이 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 사람을 법정에 출석시킬 수 없는 사정이 있어야 '외국거주'에 해당한다고 판시했습니다. 단기 출장이나 여행처럼 곧 귀국이 예정된 경우, 화상연결 등 대체 신문 수단이 있는 경우는 이 요건을 충족하지 못할 가능성이 큽니다.

반대로 원진술자가 장기간 해외에 정착해 공판이 계속되는 동안 귀국할 가망이 사실상 없다면 외국거주 요건이 인정될 여지가 큽니다. 검사 측이 이 요건을 주장하려면 단순히 "해외에 있다"는 진술이 아니라 출입국 기록, 현지 거주를 뒷받침하는 자료, 소환 시도와 그 결과 등 구체적 자료를 제시해야 합니다.

필요성 요건 ② — 소재불명, '이에 준하는 사유'의 엄격한 해석

실무에서 가장 빈번하게 다투는 필요성 사유는 소재불명입니다. 법원은 이 요건도 매우 엄격하게 봅니다. 판례는 소환장이 주소불명 등으로 송달불능되고 소재탐지촉탁까지 거쳐 소재수사를 했는데도 소재를 확인할 수 없는 경우라야 소재불명에 해당한다고 보고, 단지 소환장이 송달불능되었다거나 소재탐지촉탁 회보가 아직 오지 않은 상태에 그친 경우는 이 요건을 충족하지 못한다고 판시해왔습니다.

이 기준이 실무에 던지는 의미는 분명합니다. 검사가 증인 소환장을 한 차례 발송했다가 송달되지 않았다는 사정만으로 곧바로 제314조를 주장하면, 법원은 소재파악을 위한 노력이 부족하다고 보아 필요성 자체를 부정할 수 있습니다. 소재탐지촉탁, 재소환 시도, 관련자를 통한 연락 확인 등 실질적인 노력이 있었는지, 그리고 그 노력에도 결과가 없었는지가 함께 확인되어야 합니다.

'그 밖에 이에 준하는 사유'는 사망·질병·외국거주·소재불명에 준할 정도로 원진술자의 법정 출석이 객관적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 사정을 뜻합니다. 단순히 증인으로 나오기를 꺼리거나 연락을 피하는 정도, 또는 진술을 번복할 것이 예상된다는 사정만으로는 이 요건에 해당한다고 보지 않는 것이 판례의 일관된 태도입니다.

• 소환장 1회 송달불능만으로는 부족 — 소재탐지촉탁 등 후속 조치가 있었는지 확인

• 소재탐지촉탁 회보를 기다리는 중인 상태도 그 자체로는 부족

• 단순 연락 회피·출석 거부 의사만으로는 '이에 준하는 사유' 불인정

• 검사가 필요성을 증명하는 자료(송달불능 통지, 소재탐지 회보 등)를 법원에 제출해야 함

증언거부권을 행사하면 — 정당한 거부도 필요성 사유가 될 수 없다

특히 중요한 쟁점은 원진술자가 법정에 나와서도 증언을 거부하는 경우입니다. 수사기관에서는 진술했지만 정작 법정에서는 증언거부권(형사소송법 제148조·제149조 등)을 행사해 진술을 거부하면, 검사 측은 이를 '진술할 수 없는 때'로 보아 수사기관 진술조서를 제314조로 증거능력 인정받으려 시도해 왔습니다.

그러나 대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결은 이 시도에 제동을 걸었습니다. 이 판결은 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우는 물론, 정당한 이유 없이 증언을 거부한 경우까지도 원칙적으로 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다고 판시했습니다. 피고인이 증인의 증언거부 상황을 직접 초래했다는 등 특별한 사정이 없는 한, 법정에 나온 증인이 증언을 거부한 것만으로는 수사기관 진술조서에 증거능력을 부여할 수 없다는 것입니다.

이 전원합의체 판결의 배경에는 실질적 직접심리주의와 공판중심주의를 확립해온 형사소송법의 흐름, 그리고 피고인의 반대신문권을 실질적으로 보장해야 한다는 원칙이 자리잡고 있습니다. 증인이 법정에 나오기는 했다는 사실 자체가 반대신문의 기회가 형식적으로는 존재했다는 뜻이므로, 그 증인이 진술을 거부했다고 해서 곧바로 수사기관 조서로 대체할 수 있다면 반대신문권 보장이 형해화된다는 취지입니다.

법정에 출석한 증인이 정당한 이유 유무를 불문하고 증언을 거부한 경우, 피고인이 그 상황을 초래한 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 진술불능사유에 해당하지 않는다(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결).

특신상태 요건 — 무엇을 증명해야 인정되나

필요성 요건이 인정되더라도 그것만으로 조서가 증거가 되지는 않습니다. 그 조서나 서류의 작성, 또는 원진술자의 진술 자체가 특히 신빙할 수 있는 상태, 이른바 특신상태에서 이루어졌음이 별도로 증명되어야 합니다. 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결 이래 판례는 특신상태를 "진술 내용이나 조서·서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우"로 정의해왔고, 이 기준은 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등에서도 그대로 유지되고 있습니다.

실무상 특신상태를 인정하는 방향으로 작용하는 정황으로는 진술이 이루어진 시점(범행 직후일수록 왜곡 가능성이 낮다고 봄), 진술 당시 원진술자의 태도와 진술의 자연스러움, 조사 과정에서 강요·유도 정황이 없었는지, 진술이 다른 객관적 증거와 부합하는지 등이 함께 고려됩니다. 반대로 조사 과정에서 회유나 유도신문이 있었다는 정황, 진술이 수사기관의 시나리오에 짜맞춰진 듯한 정황, 진술 내용이 반복적으로 바뀐 정황은 특신상태를 부정하는 근거가 됩니다.

특신상태의 증명 책임은 검사에게 있고, 법원은 이를 합리적 의심의 여지 없이 증명하도록 요구합니다. 조사 당시 영상녹화물이 있다면 진술 태도와 정황을 직접 확인할 수 있어 특신상태 판단에 유리한 자료가 되지만, 영상녹화물이 없다는 사정만으로 곧바로 특신상태가 부정되는 것은 아니고, 조서 작성 경위 전반을 종합적으로 살펴 판단합니다.

법원은 필요성과 특신상태를 어떻게 함께 보나 — 실제 다툼 지점

실제 재판에서는 필요성과 특신상태가 따로 다뤄지지 않고 한 사건 안에서 함께 다퉈지는 경우가 많습니다. 예를 들어 사기 사건에서 피해자 진술조서가 핵심 증거인데 피해자가 이사·연락두절로 소환장이 송달되지 않는 상황을 가정해 보겠습니다. 검사가 소재탐지촉탁을 거쳐 실제로 소재를 확인할 수 없었다면 필요성 요건은 충족될 여지가 있습니다.

그러나 그 진술조서가 조사 초기 참고인 신분으로 임의성이 충분히 보장된 상태에서 작성되었는지, 진술 내용이 이후 제출된 계좌내역·문자메시지 등 객관적 자료와 일치하는지까지 함께 살펴야 특신상태를 인정받을 수 있습니다. 조사 과정에서 피해자가 합의금을 노리고 진술을 과장했다는 정황, 혹은 수사관이 특정 답변을 유도한 정황이 드러나면 필요성이 인정되더라도 특신상태가 부정되어 결국 그 조서는 증거로 쓸 수 없게 됩니다.

변호인 입장에서는 이 구조를 이해하는 것이 방어의 출발점입니다. 검사가 제314조를 주장하며 조서를 증거로 신청하면, 필요성과 특신상태 중 어느 하나만 무너뜨려도 그 조서 전체의 증거능력을 배제시킬 수 있습니다. 필요성을 다투려면 소재파악 노력의 미흡함을, 특신상태를 다투려면 조사 과정의 절차적 하자나 진술의 신빙성을 흔드는 객관적 자료를 찾는 것이 핵심입니다. 두 요건을 따로 떼어놓고 하나씩 순서대로 검토하기보다, 사건 기록 전체를 놓고 소재파악 경위와 조사 경위를 동시에 대조하는 편이 허점을 찾기에 더 효과적입니다.

실무 대응 — 변호인이 다투는 지점과 준비할 자료

검사 측이 제314조에 따른 증거신청을 하면, 변호인은 우선 필요성 사유를 뒷받침하는 자료(소환장 송달 결과, 소재탐지촉탁 회보, 출입국 기록 등)의 제출을 요구하고 그 내용을 면밀히 검토해야 합니다. 소환 노력이 형식적인 수준에 그쳤다면 이를 구체적으로 지적해 필요성 자체를 다툴 수 있습니다.

특신상태와 관련해서는 조사 당시의 영상녹화물이나 조사과정확인서, 참여수사관의 조사 방식, 진술이 이루어진 시간·장소·전후 사정을 확인하는 것이 중요합니다. 진술이 여러 차례 바뀌었다면 그 변경 경위와 이유를 확인해 신빙성을 다툴 근거로 삼을 수 있고, 진술 내용이 다른 물증과 배치된다면 이를 구체적으로 제시해야 합니다.

무엇보다 원진술자가 정말로 법정에 나올 수 없는 상태인지, 재소환이나 화상신문 등 대체 수단으로 실제 신문 기회를 확보할 여지는 없는지부터 법원에 확인을 구하는 것이 우선입니다. 반대신문 기회 자체를 회복하는 것이 사후에 특신상태를 다투는 것보다 방어에 유리한 경우가 많기 때문입니다. 재판부에 기일 추정이나 소재 재확인을 요청하는 절차적 대응이 늦어질수록 조서만으로 심리가 굳어질 위험이 커지므로, 증거신청 초기 단계에서 대응 방향을 정하는 것이 바람직합니다.

• 소환장 송달 결과·소재탐지촉탁 회보 등 필요성 입증자료 제출 요구

• 조사 당시 영상녹화물·조사과정확인서로 진술 경위 확인

• 진술 변경 이력·다른 물증과의 부합 여부 검토

• 재소환·화상신문 등 대체 신문수단 가능 여부 우선 확인

자주 묻는 질문

Q. 참고인이 그냥 법정에 나오기 싫다고 하면 제314조가 적용되나요?

A. 아닙니다. 단순히 출석을 꺼리거나 연락을 피하는 정도는 판례가 요구하는 '이에 준하는 사유'에 해당하지 않습니다. 법원이 실제로 소재를 확인할 수 없는 등 객관적으로 진술이 불가능한 사정이 증명되어야 합니다.

Q. 증인이 법정에 나와 증언거부권을 행사하면 수사기관 진술조서를 증거로 쓸 수 있나요?

A. 원칙적으로 쓸 수 없습니다. 대법원 2018도13945 전원합의체 판결은 정당한 이유 유무와 관계없이 증인의 증언거부만으로는 제314조의 진술불능사유에 해당하지 않는다고 판시했습니다. 피고인이 증언거부 상황을 스스로 초래한 특별한 사정이 있을 때만 예외적으로 다르게 판단될 수 있습니다.

Q. 필요성만 인정되면 조서를 증거로 쓸 수 있나요?

A. 아닙니다. 필요성과 특신상태는 별개의 요건으로 둘 다 증명되어야 합니다. 필요성이 인정돼도 조사 과정에 임의성·신빙성을 의심할 정황이 있으면 특신상태가 부정되어 증거능력이 배제될 수 있습니다.

Q. 소재불명은 어느 정도 노력을 해야 인정되나요?

A. 소환장 송달불능 사실만으로는 부족하고, 소재탐지촉탁 등을 통해 실제로 소재를 확인할 수 없었다는 결과까지 나와야 합니다. 회보를 기다리는 중인 상태에 그친다면 소재불명 요건이 아직 충족되지 않은 것으로 봅니다.

Q. 외국에 있는 사람의 진술조서는 무조건 제314조로 증거가 되나요?

A. 아닙니다. 단순히 해외 거주 사실만으로는 부족하고, 상당한 수단을 다해도 법정 출석을 기대하기 어려운 사정이 있어야 합니다. 단기 출국이나 화상신문 등 대체 수단이 가능한 경우라면 요건을 충족하지 못할 수 있습니다.

Q. 특신상태는 누가 증명해야 하나요?

A. 검사에게 증명책임이 있습니다. 조사 경위, 영상녹화물, 다른 객관적 증거와의 부합 여부 등을 종합해 법원이 판단하며, 의심이 남으면 특신상태가 인정되지 않아 증거로 쓸 수 없습니다.

맺음말

형사소송법 제314조는 증인이 법정에 나오지 못하는 예외적 상황을 대비한 조항이지만, 그만큼 요건도 엄격합니다. 필요성 요건은 사망·질병처럼 명백한 경우를 빼면 소재불명·외국거주 모두 법원이 검사 측에 상당한 소명을 요구하고, 증언거부권 행사는 원칙적으로 이 요건에 해당하지 않습니다. 필요성이 인정되더라도 특신상태까지 별도로 증명되어야 비로소 그 조서가 증거로 쓰일 수 있습니다.

검사가 제314조를 근거로 수사기관 진술조서의 증거능력을 주장해오는 사건이라면, 그 주장이 두 요건을 모두 충족하는지 각각 따져보는 것이 방어의 출발점입니다. 소환 노력의 정도, 조사 당시 정황, 진술의 일관성 하나하나가 실제 재판 결과를 가를 수 있는 지점입니다.

수원지방법원을 비롯한 각급 법원의 형사재판에서도 이 필요성·특신상태 다툼은 자주 등장합니다. 관련 조서의 증거능력을 다퉈야 하는 상황이라면 소송 초기에 대응 방향을 점검해보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.