부동산 편취 특경법 5억원, 근저당·가압류 걸린 물건은 시가 아닌 실제 교환가치로 이득액을 계산한다 

부동산을 속여서 넘겨받은 사건에서 검찰이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특경법)을 적용하는지 여부는 편취한 부동산의 시가 하나로 결정되지 않습니다. 그 부동산에 근저당권이나 가압류가 걸려 있었다면, 대법원은 시가 전체가 아니라 그 부담을 뺀 실제 교환가치를 기준으로 이득액을 계산하라고 판시하고 있기 때문입니다. 등기부만 보고 시가로 5억원이 넘으니 특경법이 적용될 것이라 단정하거나, 반대로 근저당이 있으니 안전할 것이라 단정하는 것 모두 위험합니다. 이 글에서는 부동산 편취 사건에서 이득액이 구체적으로 어떻게 계산되는지, 근저당·가압류·가등기가 각각 어떻게 다르게 취급되는지 정리해보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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부동산 편취 사기, 특경법 제3조 5억원이 형량을 가르는 이유

사람을 속여 재물을 편취하면 형법 제347조 제1항의 사기죄가 성립하고, 법정형은 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금입니다. 그런데 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액, 즉 이득액이 일정 규모를 넘으면 형법이 아니라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특경법) 제3조가 적용됩니다. 이 조항은 사기·공갈·횡령·배임으로 취득한 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역에, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 정하고 있습니다. 여기에 더해 같은 조 제2항은 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있도록 하고 있어, 실형 가능성과 함께 재산형 부담까지 커집니다.

부동산을 편취한 사건에서는 그 부동산 자체가 이득액의 대상이 됩니다. 문제는 부동산의 가액을 어떻게 산정하느냐인데, 등기부등본에 적힌 공시지가나 매매계약서상 거래가액을 그대로 쓰는 것이 아닙니다. 실무와 판례가 요구하는 것은 그 부동산이 가진 실제 경제적 가치이고, 이 가치는 부동산에 걸려 있는 권리관계에 따라 달라집니다. 같은 시가 7억원짜리 부동산이라도 아무 부담이 없는 상태와 5억원짜리 근저당이 설정된 상태는 이득액 계산에서 전혀 다른 결과를 낳습니다.

이 차이는 단순한 계산 문제가 아니라 형량 구조 자체를 바꿉니다. 이득액이 5억원을 넘느냐 못 넘느냐에 따라 특경법이 적용되는 3년 이상 유기징역 사건이 될지, 형법상 단순사기로 처리되어 벌금형이나 집행유예까지 열려 있는 사건이 될지가 갈립니다. 그래서 부동산 편취 사건에서는 수사 초기부터 이득액을 어떤 기준으로 산정할 것인지를 다투는 것이 방어전략의 핵심이 됩니다.

이득액 산정의 원칙 — 아무 부담 없는 상태의 시가가 출발점

대법원은 부동산에 관한 사기죄에서 이득액을 산정할 때, 원칙적으로 그 부동산에 소유권이전등기를 마친 시점을 기준으로 아무런 부담이 없는 상태에서의 시가 상당액을 기준으로 삼습니다. 여기서 시가란 감정평가나 인근 실거래 사례를 통해 산정되는 객관적 교환가치를 뜻하며, 매매계약서에 적힌 금액이나 공시지가와는 다를 수 있습니다. 수사기관은 통상 감정평가를 의뢰하거나 유사 물건의 실거래가 자료를 확보해 이 시가를 산정합니다.

등기부상 근저당권이나 압류·가압류 같은 제한물권이 전혀 없는 상태라면, 이 시가 상당액이 곧 이득액이 됩니다. 예를 들어 시가 6억원 상당의 아파트를 아무 부담 없는 상태에서 기망으로 넘겨받았다면 이득액은 6억원으로 산정되어 특경법 제3조가 그대로 적용됩니다. 문제는 실제 부동산 편취 사건 상당수가 이렇게 깨끗한 물건이 아니라, 이미 대출을 받아 근저당이 설정되어 있거나 다른 채권자의 가압류가 걸려 있는 상태에서 발생한다는 점입니다.

이런 경우까지 아무 부담이 없는 것처럼 시가 전액을 이득액으로 계산하면, 피고인이 실제로 취득한 경제적 이익보다 훨씬 큰 금액을 기준으로 처벌받게 되는 결과가 생깁니다. 대법원이 이 문제를 정면으로 다룬 것이 다음 항목에서 살펴볼 판례입니다.

근저당·가압류가 걸렸다면 — 실제 교환가치로 다시 계산한다

대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결은 특경법 제3조를 적용할 때 부동산에 근저당권설정등기가 되어 있거나 압류 또는 가압류가 되어 있는 경우에는, 아무런 부담이 없는 상태에서의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다고 판시했습니다. 종전에는 이런 부담을 고려하지 않고 시가 전액을 이득액으로 보던 하급심 실무가 있었는데, 이 전원합의체 판결이 그 기준을 명확히 바로잡은 것입니다.

판결이 이렇게 판단한 근거는 죄형균형 원칙과 책임주의입니다. 특경법 제3조는 이득액 자체가 구성요건의 일부이자 형량을 가르는 핵심 기준이므로, 피고인이 실제로 취득한 경제적 이익만큼만 정확히 산정해 처벌해야 한다는 것입니다. 근저당이나 압류·가압류가 걸린 부동산을 넘겨받아도 그 채무나 청구금액만큼은 결국 부담해야 하거나 향후 처분 시 그만큼 못 받게 되므로, 그 부분은 실질적으로 취득한 이득이 아니라고 본 것입니다.

예를 들어 시가 7억원인 부동산에 채권최고액 3억원의 근저당권이 설정되어 있고 그 실제 피담보채무가 2억 5천만원이라면, 이득액은 시가 7억원이 아니라 여기서 2억 5천만원을 뺀 4억 5천만원으로 산정됩니다. 이 경우 이득액이 5억원에 미달해 특경법이 아니라 형법상 사기죄만 적용될 수 있습니다. 반대로 같은 부동산에 근저당이 없었다면 이득액은 7억원 그대로여서 특경법 적용 대상이 됩니다.

• 근저당권이 있는 경우 — 채권최고액 범위 내에서 실제 피담보채권액을 시가에서 공제.

• 압류가 있는 경우 — 그 압류에 걸린 집행채권액을 공제.

• 가압류가 있는 경우 — 청구금액 범위 내에서 피보전채권액을 공제.

• 여러 부담이 중첩된 경우 — 각 부담을 순서대로 확인해 합산 공제.

부동산 편취 사건의 이득액은 시가 전체가 아니라, 근저당·압류·가압류로 인한 부담을 공제한 실제의 교환가치를 기준으로 산정한다 — 대법원 2005도7288 전원합의체 판결.

채권최고액이 아니라 실제 피담보채무를 본다 — 등기부만으로 안심할 수 없는 이유

여기서 흔히 오해하는 지점이 있습니다. 근저당권의 채권최고액을 그대로 공제하는 것이 아니라, 그 채권최고액 범위 내에서의 실제 피담보채권액을 공제한다는 점입니다. 채권최고액은 근저당권이 담보할 수 있는 채무의 상한선일 뿐이고, 실제로 남아 있는 대출 잔액이나 채무는 그보다 적을 수도, 이론상 그 범위 안에서 변동할 수도 있습니다. 등기부등본에 채권최고액 3억원이라고 적혀 있다고 해서 실제 채무도 3억원이라고 단정할 수 없다는 뜻입니다.

이 구분이 실무에서 중요한 이유는 방향에 따라 이득액이 달라지기 때문입니다. 실제 피담보채무가 채권최고액보다 적다면 그만큼만 공제되어 이득액은 상대적으로 커지고, 실제 채무가 채권최고액을 넘는 경우에는 채권최고액까지만 공제되고 초과분은 공제되지 않아 역시 이득액이 커집니다. 결국 채권최고액은 공제 가능한 금액의 상한으로만 작동하고, 실제 남은 채무를 정확히 확인하지 않으면 이득액 산정 자체가 부정확해집니다.

그래서 이득액을 다투는 사건에서는 등기부등본 하나로 끝내지 않고, 해당 금융기관이나 채권자로부터 피담보채무 잔액증명서를 확보해 편취 당시(소유권이전등기 시점) 실제 남아 있던 채무액이 얼마였는지를 정확히 밝혀야 합니다. 이 자료 없이 채권최고액만으로 다투면 법원이 채권최고액 전액을 공제 상한으로 인정하지 않거나, 반대로 실제보다 적은 금액만 공제해 이득액이 부풀려질 위험이 있습니다.

가등기·가처분은 다르다 — 처분을 막아도 교환가치는 그대로

모든 등기상 부담이 공제 대상이 되는 것은 아닙니다. 위 2005도7288 판결은 처분금지가처분이나 단순한 순위보전 목적의 가등기는 부동산의 처분에는 장애가 되지만 그 부동산 자체의 교환가치에 직접 영향을 미치는 사유는 아니므로 이득액 산정에서 공제할 것은 아니라고 함께 밝혔습니다. 그 가등기에 대한 가압류가 걸려 있는 경우도 마찬가지로 취급됩니다.

이 구분의 논리는 명확합니다. 근저당권이나 압류·가압류는 장래 그 부동산이 경매나 강제집행에 넘어갈 때 실제로 배당받아 갈 금전적 권리이므로 부동산의 경제적 가치를 실질적으로 갉아먹습니다. 반면 순위보전 가등기나 처분금지가처분은 '이 부동산을 함부로 팔거나 다른 등기를 하지 말라'는 절차적 제약일 뿐, 그 자체로 누군가 배당금을 가져가는 금전적 권리가 아니기 때문에 부동산이 가진 실제 가치를 떨어뜨리지 않는다고 보는 것입니다.

다만 매매예약을 원인으로 한 담보가등기처럼 실질이 채권 담보 목적인 경우는 순위보전용 가등기와 성격이 달라, 근저당권에 준해 취급될 여지가 있는지가 개별 사건에서 다시 다투어질 수 있습니다. 등기부에 '가등기'라고만 적혀 있어도 그 원인이 순위보전인지 담보목적인지에 따라 결론이 달라질 수 있으므로, 등기 원인과 기초 계약 내용을 함께 확인해야 정확한 판단이 가능합니다.

5억원 문턱을 넘나드는 실제 국면 — 공제로 특경법 적용이 갈리는 사건들

이득액 산정 기준이 실무에서 가장 크게 작용하는 지점은 시가와 부담을 공제한 뒤의 금액이 5억원 문턱을 사이에 두고 갈리는 사건들입니다. 수사기관이 등기부상 채권최고액이나 시가만 보고 이득액을 5억원 이상으로 판단해 특경법 위반으로 기소했더라도, 실제 피담보채무를 확인한 결과 공제 후 이득액이 5억원에 못 미친다면 이는 형법상 사기죄로만 처벌되어야 합니다. 이 차이는 법정형의 하한 자체가 사라진다는 점에서 매우 큽니다. 특경법이 적용되면 최소 3년 이상의 유기징역이 원칙이지만, 형법상 단순사기죄는 벌금형이나 집행유예까지 폭넓게 열려 있기 때문입니다.

이득액 산정의 기준 시점도 중요합니다. 판례는 원칙적으로 기망행위로 소유권이전등기를 마친 시점, 즉 범죄가 기수에 이른 시점을 기준으로 이득액을 산정합니다. 따라서 편취 이후에 피고인이 근저당을 말소하거나 채무를 변제했다고 해도, 그 사정만으로 이미 확정된 이득액이 달라지지는 않습니다. 반대로 편취 당시에는 없었던 부담이 나중에 추가되었다고 해서 이득액이 줄어드는 것도 아닙니다. 결국 이득액을 다투려면 등기 이전 시점 그 순간의 시가와 부담 내역을 정확히 재구성하는 작업이 필요합니다.

이득액 다툼에서 준비해야 할 자료와 절차

이득액을 정확히 다투려면 우선 편취 당시 시점을 기준으로 한 감정평가가 필요합니다. 공시지가나 현재 시점의 시세가 아니라, 소유권이전등기가 이루어진 그 시점의 객관적 시가를 소급 감정하거나 인근 유사 물건의 당시 실거래 사례를 확보해야 합니다. 수사기관이 이미 감정을 진행했다면 그 감정 시점과 방식이 적절한지도 함께 검토해야 합니다.

다음으로는 근저당권·압류·가압류 각각의 등기부등본과 결정문을 확인해야 합니다. 근저당권은 등기부의 채권최고액만으로는 부족하고, 해당 금융기관이나 채권자에게 편취 시점 기준 실제 피담보채무 잔액증명을 요청해 받아야 합니다. 가압류는 결정문상 청구금액을, 압류는 집행권원상 집행채권액을 각각 확인해 정확한 공제 금액을 산출합니다.

• 등기부등본 — 근저당권·압류·가압류·가등기 등 모든 부담의 종류와 설정일 확인.

• 피담보채무 잔액증명서 — 금융기관·채권자로부터 편취 시점 기준 실채무액 확보.

• 가압류·압류 결정문 — 청구금액·집행채권액 확인.

• 소급 감정평가 자료 — 편취 시점 기준 시가 산정.

이 자료들은 수사 단계에서부터 준비해 제출하는 것이 유리합니다. 공소가 제기된 뒤 재판 단계에서 뒤늦게 다투면 이미 기소 자체가 특경법 위반으로 이루어진 상태에서 이를 뒤집어야 하므로 절차가 더 복잡해집니다. 변호인을 통해 초기 조사 단계에서부터 이득액 산정 자료를 함께 검토하는 것이 형량 구조를 바꿀 수 있는 실질적인 방어전략이 됩니다.

자주 묻는 질문

Q. 근저당이 설정된 부동산을 편취했는데 이득액은 어떻게 계산되나요?

A. 아무 부담이 없는 상태의 시가에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에 있는 실제 피담보채무액을 뺀 실제 교환가치가 이득액이 됩니다. 채권최고액을 그대로 빼는 것이 아니라 실제 남은 채무 잔액을 확인해야 정확한 금액이 나옵니다.

Q. 가압류만 걸려 있고 근저당은 없는 경우도 공제되나요?

A. 가압류가 걸려 있다면 그 결정문상 청구금액 범위 내에서 피보전채권액을 시가에서 공제해 실제 교환가치를 산정합니다. 압류의 경우도 마찬가지로 집행채권액을 공제합니다.

Q. 처분금지가처분이 걸려 있는 부동산은 이득액이 줄어드나요?

A. 처분금지가처분이나 순위보전 목적의 가등기는 부동산의 처분을 막을 뿐 그 자체로 교환가치를 낮추는 사유가 아니어서 이득액 산정에서 공제되지 않습니다. 근저당·압류·가압류와는 취급이 다릅니다.

Q. 공제 후 이득액이 5억원 미만이 되면 어떻게 되나요?

A. 특정경제범죄 가중처벌법 제3조가 적용되지 않고 형법상 사기죄로만 처벌 대상이 됩니다. 법정형의 하한이 사라지므로 벌금형이나 집행유예 등 양형의 폭이 훨씬 넓어질 수 있습니다.

Q. 이득액 산정 기준 시점은 언제인가요?

A. 원칙적으로 기망행위로 소유권이전등기를 마쳐 범죄가 기수에 이른 시점입니다. 그 이후 근저당을 말소하거나 채무를 변제해도 이미 확정된 이득액이 달라지지는 않습니다.

Q. 등기부등본만 있으면 이득액을 다툴 수 있나요?

A. 등기부등본은 부담의 존재와 채권최고액을 보여줄 뿐 실제 채무 잔액까지는 알려주지 않습니다. 금융기관의 채무 잔액증명서와 편취 시점 기준 감정평가 자료를 함께 확보해야 정확한 이득액을 다툴 수 있습니다.

맺음말

부동산 편취 사기에서 이득액은 등기부에 적힌 시가나 채권최고액만으로 단정할 수 없습니다. 근저당·압류·가압류가 있다면 실제 피담보채무와 청구금액을 공제한 실제 교환가치가 기준이 되고, 그 결과에 따라 특경법이 적용되는 사건인지 형법상 단순사기 사건인지가 갈립니다. 반면 처분금지가처분이나 순위보전 가등기는 공제 대상이 아니라는 점도 함께 기억해야 합니다.

이득액 5억원 문턱을 사이에 둔 사건일수록 등기부등본 하나로 결론을 내리지 말고, 채무 잔액증명과 편취 시점 기준 감정평가 자료를 갖춰 다투는 것이 형량 구조 자체를 바꿀 수 있는 방법입니다. 수원지검 관할 사건에서도 특경법 적용 여부는 수사 초기 이득액 산정 단계부터 다투어지는 경우가 많은 만큼, 자료를 갖춰 초기 대응 방향을 정하시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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