전매제한 기간에 분양권 판 계약도 유효한가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

청약 경쟁률이 치솟으면서 당첨된 분양권에 웃돈, 이른바 프리미엄을 붙여 되파는 분양권 전매가 다시 늘고 있습니다. 그런데 분양권마다 일정 기간 동안은 되팔 수 없도록 법으로 막아둔 전매제한기간이 있다는 사실을 모르고 계약부터 진행하는 경우가 적지 않습니다.

제가 상담한 분들 중에는 “중개업자가 문제없다고 했다”, “계약서만 쓰고 명의는 나중에 바꾸면 된다”는 생각으로 전매제한기간 중에 분양권을 팔거나 산 경우가 많았습니다. 그런데 막상 잔금 시기가 다가와 명의변경을 요구하면 상대방이 “애초에 무효인 계약이었다”며 발을 빼거나, 사업주체가 명의변경 자체를 거부해 계약이 붕 떠버리는 상황이 반복됩니다.

최근 하급심 판례는 전매제한기간 중 체결된 분양권 매매계약을 사법상 효력을 부정하는 강행규정 위반으로 보아 무효로 판단하는 경향을 뚜렷하게 보이고 있습니다. 계약이 무효가 되면 프리미엄 명목으로 오간 돈의 반환 문제, 형사처벌 문제까지 한꺼번에 불거집니다.

아래에서는 전매제한기간 중 분양권 매매계약이 왜 무효로 판단되는지, 이미 계약을 체결했다면 무엇부터 확인해야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 분양가상한제·투기과열지구 분양권은 최대 10년간 되팔 수 없습니다

전매제한기간은 주택 유형과 지역에 따라 6개월에서 10년까지 달리 정해집니다.

주택법 제64조는 사업주체가 건설·공급하는 주택, 그리고 그 주택에 입주할 수 있는 지위(이른바 분양권)에 대해 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 전매제한기간이 지나기 전에는 이를 전매하거나 전매를 알선할 수 없다고 정하고 있습니다. 여기서 전매란 매매뿐 아니라 증여나 그 밖에 권리 변동을 수반하는 모든 행위를 포함합니다(상속은 예외).

대상은 투기과열지구에서 공급되는 주택, 조정대상지역 주택, 분양가상한제 적용주택, 공공택지 외 택지에서 공급되는 주택 등이며, 구체적인 기간은 지역·유형별로 다릅니다. 투기과열지구는 수도권 3년·수도권 외 1년, 분양가상한제 적용주택(공공택지 등)도 수도권 3년·수도권 외 1년이 기본이고, 공공택지 외 택지이면서 투기과열지구가 아닌 경우에는 수도권 과밀억제권역 1년, 성장관리·자연보전권역과 광역시 도시지역은 6개월까지 짧아집니다.

분양가상한제 적용주택 등은 소유권보존등기를 할 때부터 아예 “전매제한기간이 지나기 전에는 한국토지주택공사 외의 자에게 소유권을 이전하는 어떠한 행위도 할 수 없다”는 내용이 부기등기로 못박힙니다(주택법 제64조 제4항·제5항). 등기부에 이 내용이 남기 때문에, 전매제한기간 중에 명의를 넘기는 것은 애초에 등기 단계에서부터 막혀 있는 셈입니다.

전매제한기간은 최소 6개월에서 최대 10년까지 주택 유형과 지역에 따라 달라지며, 등기부에도 그 제한이 부기등기로 남습니다.

2. 전매제한기간 중 체결된 매매계약은 무효로 판단될 가능성이 큽니다

판례는 이 규정을 사법상 효력을 부정하는 강행규정으로 보는 경향이 뚜렷합니다.

법 조항이 특정 행위를 금지한다고 해서 그 행위로 체결된 계약이 자동으로 무효가 되는 것은 아닙니다. 법원은 위반 시 형사처벌만 가하고 계약의 사법상 효력은 그대로 두는 ‘단속규정’과, 계약 자체의 효력을 부정하는 ‘강행규정’을 구분해왔습니다. 문제는 전매제한 규정을 어느 쪽으로 볼 것이냐입니다.

이 쟁점을 정면으로 다룬 하급심 판결은 분양가상한제 적용주택의 전매금지기간 중에 체결된 수분양권양도계약의 효력을 다음과 같이 판단했습니다.

분양가상한제 적용주택의 전매를 제한하는 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호(현행 제64조 제1항 제3호)는 전매금지기간 내에 체결된 전매계약의 사법상 효력을 부정하는 강행규정에 해당한다고 봄이 타당하고, 이 사건 수분양권양도계약은 강행규정에 반하여 전매금지기간 중에 체결된 것이므로 무효라고 할 것이다(대전지방법원 2018. 5. 9. 선고 2017가합104228 판결).

이 판결은 그 근거로, 형사처벌만으로는 프리미엄을 노린 불법전매를 막기 어렵고 전매를 통해 얻은 이익을 사법상 유효한 계약이라는 이유로 그대로 보유하게 두는 것은 국민의 법감정과 사회정의에 반한다는 점을 들었습니다. 다만 이미 소유권이전등기까지 마쳐 거래 안전을 해칠 우려가 있는 경우라면 무효의 효력을 장래에 대해서만 제한하는 방식으로 풀 수 있다고 보아, 등기 전 단계의 전매계약까지 유효로 봐줄 이유는 없다고 판단했습니다.

전매제한기간 중에 맺은 분양권 매매계약은 무효로 판단될 가능성이 높고, 등기 전이라면 이 결론이 뒤집힐 여지도 크지 않습니다.

3. 이미 계약을 체결했다면 사업주체에게는 애초에 대항할 수 없습니다

분양계약서상 사업주체의 사전 승인이 없으면 전매의 효력을 사업주체에게 주장할 수 없습니다.

설령 전매제한 규정을 단속규정으로 보아 계약 자체는 유효하다는 입장을 취하더라도, 실무에서 체결되는 분양계약서에는 대개 “전매는 사전에 사업주체의 승인을 얻어야 한다”는 조항이 들어 있습니다. 전매제한기간 중의 전매는 사업주체의 승인 없이 이루어지는 것이 대부분이므로, 계약의 사법상 효력과 무관하게 매수인은 사업주체에게 명의변경을 요구할 권리를 주장할 수 없습니다.

게다가 대법원은 단속규정을 위반하는 줄 알면서도 당사자가 서로 짜고(통정) 법률행위를 한 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로 볼 수 있다는 법리를 확인한 바 있습니다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결). 입주자모집공고에 전매금지기간이 명시돼 있었는데도 당첨 직후 모델하우스 현장에서 곧바로 전문 중개인을 통해 계약을 체결했다면, 이런 통정 사정이 인정되어 민법 제103조에 따라 무효로 판단될 여지가 큽니다.

결국 어느 쪽 법리를 적용하더라도 결론은 크게 다르지 않습니다. 매도인 쪽에서는 이미 받은 프리미엄을 반환해야 할 처지에 놓이고, 매수인 쪽에서는 명의변경도, 잔금을 치른 소유권 취득도 기대하기 어려운 계약을 붙들고 있게 됩니다. 계약서에 서명했다는 사실만으로 안심할 수 있는 문제가 아닙니다.

계약이 유효인지와 별개로, 사업주체의 승인 없는 전매는 애초에 사업주체에게 대항할 수 없다는 점이 매수인에게 더 치명적입니다.

4. 계약의 효력과 별도로 형사처벌과 자격제한까지 함께 받을 수 있습니다

3년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금, 이익이 크면 벌금이 이익의 3배까지 늘어납니다.

주택법 제101조는 제64조 제1항을 위반해 주택(분양권)을 전매하거나 그 전매를 알선한 사람을 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 위반행위로 얻은 이익의 3배에 해당하는 금액이 3천만원을 초과하는 경우에는 3년 이하의 징역 또는 그 이익의 3배에 해당하는 금액 이하의 벌금까지 선고될 수 있어, 프리미엄이 클수록 벌금 액수도 함께 커집니다.

처벌 대상은 분양권을 판 사람뿐 아니라 이를 산 사람, 그리고 중간에서 전매를 알선한 중개인·브로커까지 포함됩니다. 시·도지사는 전매제한 위반자를 신고한 사람에게 포상금을 지급할 수 있도록 되어 있어(주택법 제92조), 이른바 ‘떴다방’ 거래도 적발될 가능성이 낮지 않습니다.

형사처벌 외에도 국토교통부장관은 전매제한 규정을 위반한 사람에 대해 10년의 범위에서 주택 입주자자격을 제한할 수 있습니다(주택법 제64조 제7항). 청약 당첨이 갈수록 어려워지는 상황에서, 전매제한 위반으로 향후 10년간 청약 자체가 막힐 수 있다는 점은 계약의 사법상 효력 문제보다 더 실질적인 타격이 될 수 있습니다.

형사처벌은 매도인·매수인·중개인 모두에게, 입주자자격 제한은 최대 10년까지 부과될 수 있습니다.

5. 이미 계약했다면 이렇게 순서대로 확인해야 합니다

프리미엄 반환청구와 형사 고소·신고를 함께 검토하는 것이 원칙입니다.

전매제한기간 중에 분양권을 사고팔았다는 사실을 알게 됐다면, 통상 ①상대방에게 계약 무효를 전제로 한 부당이득반환(프리미엄 반환) 청구 및 내용증명 발송 → ②반환이 거부되면 관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등)에 주택법 위반 형사 고소 또는 신고 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④필요 시 법원(수원지방법원)에 부당이득반환 민사소송 제기의 순서로 대응이 이루어집니다.

형사 고소와 민사상 반환청구 중 어느 것을 먼저 진행할지는 상대방의 자력, 이미 등기가 마쳐졌는지 여부, 중개인의 존재 여부에 따라 달라집니다. 특히 중개인을 통해 여러 단계로 전매가 이루어진 경우에는 최초 매도인의 인적사항 확인부터 쉽지 않을 수 있어, 초기에 증거를 확보하는 것이 무엇보다 중요합니다.

1. 분양계약서 및 입주자모집공고문에서 전매제한기간과 전매 승인 조항부터 확인합니다.

2. 계좌이체 내역·계약서·문자 등 프리미엄 지급 증거와 거래 상대방의 인적사항을 확보합니다.

3. 사업주체(시행사·조합)에 전매 승인 여부와 명의변경 가능 여부를 공식적으로 확인합니다.

이러한 자료를 바탕으로 분양권 전매 분쟁에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 계약의 효력 판단부터 프리미엄 반환, 형사 고소까지 한 번에 검토해 실질적인 해결 방안을 찾을 수 있습니다.

마치며

분양권 전매 문제는 “계약서까지 썼는데 설마 무효겠어”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

프리미엄을 주고 분양권을 산 쪽 입장에서는 계약이 무효로 판단되더라도 이미 지급한 돈을 돌려받을 수 있는지, 사업주체에게 명의변경을 요구할 다른 방법은 없는지부터 따져봐야 합니다. 반대로 분양권을 판 쪽 입장에서도 “이미 계약을 마쳤으니 끝난 일”이라고 안심할 수 없습니다. 형사처벌과 입주자자격 제한이 남아 있고, 상대방의 반환청구에도 대응해야 하기 때문입니다.

저는 분양권 전매·매매계약 분쟁에서 프리미엄을 지급한 매수인 쪽과 계약 효력을 다투는 매도인·사업주체 쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 계약 체결 시점과 등기 여부에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

전매제한기간 중 계약을 체결했거나 체결하려 한다면, 그 판단이 결론을 좌우하는 마지막 지점입니다. 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 전매제한기간이 지난 뒤에 명의변경을 하면 문제없나요?

A. 원칙적으로 문제되지 않습니다. 전매제한기간이 지난 후에는 사업주체의 승인을 받아 정상적으로 명의를 변경할 수 있습니다. 다만 계약 자체를 제한기간 중에 체결하고 명의변경만 기간 경과 후로 미루는 방식은 여전히 무효 판단의 대상이 될 수 있습니다.

Q. 프리미엄을 이미 지급했는데 돌려받을 수 있나요?

A. 계약이 무효로 판단되면 부당이득반환청구를 통해 지급한 프리미엄과 계약금 상당액의 반환을 구할 수 있습니다. 다만 중개인을 거쳐 여러 단계로 전매가 이루어진 경우에는 매도인의 인적사항 확인 자체가 어려워질 수 있어 초기 증거 확보가 중요합니다.

Q. 중개업자가 문제없다고 해서 계약했는데도 처벌받나요?

A. 처벌될 수 있습니다. 전매제한 위반은 매도인·매수인 모두에게 적용되는 처벌 규정이고, 중개업자의 안내를 믿었다는 사정만으로 형사책임이 없어지지는 않습니다. 중개를 알선한 사람 역시 별도로 처벌 대상이 됩니다.

Q. 계약서에 전매제한기간이 지난 후 날짜로 작성하면 괜찮은가요?

A. 괜찮지 않습니다. 실제 합의와 자금 이동이 제한기간 중에 이루어졌다면 계약서 작성일을 늦춰 적더라도 실질적인 계약 체결 시점을 기준으로 판단되고, 오히려 통정 사실을 뒷받침하는 정황으로 불리하게 작용할 수 있습니다.

Q. 사업주체가 명의변경에 동의해주면 계약이 유효해지나요?

A. 사업주체의 동의는 전매의 대항력 문제를 해소할 뿐, 전매제한기간 위반이라는 사실 자체를 없애지는 않습니다. 사업주체가 실수로 동의했더라도 형사처벌 위험과 계약 무효 판단 가능성은 별도로 남을 수 있습니다.

Q. 전매제한기간 중 계약을 해서 이미 소유권이전등기까지 마쳤다면 어떻게 되나요?

A. 등기까지 마쳐 거래 안전을 해칠 우려가 있는 경우에는 무효의 효력을 장래에 대해서만 제한적으로 인정하는 방식으로 다뤄질 수 있습니다. 다만 이는 사안별 판단이 크게 갈리는 지점이라 등기 경위와 시점을 구체적으로 확인해야 합니다.

Q. 전매제한기간 중 계약을 취소하고 싶은데 상대방이 응하지 않으면 어떻게 하나요?

A. 계약이 무효라는 점을 전제로 부당이득반환청구 소송을 제기할 수 있습니다. 상대방이 프리미엄 반환을 거부하며 재산을 은닉할 우려가 있다면 소송 전 가압류 등 보전처분도 함께 검토할 필요가 있습니다.