권한을 넘은 표현대리, 대리권 없는 계약도 유효로 만드는 정당한 이유의 기준 

계약 상대방이 내세운 대리인이 실제로는 위임받은 범위를 넘어선 행위를 했다는 사실이 나중에 밝혀지면, 그 계약은 곧바로 무효가 될까요. 원칙대로라면 권한 없는 대리행위는 본인에게 효력이 없는 무권대리이지만, 민법은 상대방이 대리인에게 그럴 만한 권한이 있다고 믿을 정당한 이유가 있었던 경우까지 본인에게 책임을 지우는 예외를 두고 있습니다. 문제는 이 정당한 이유가 무엇을 갖추면 인정되고 무엇이 있으면 부정되는지가 사건마다 첨예하게 다투어진다는 점입니다. 인감도장과 위임장을 확인했다고 무조건 안전한 것도 아니고, 본인에게 직접 확인하지 않았다고 무조건 책임을 벗어나는 것도 아닙니다. 이 글에서는 권한을 넘은 표현대리가 성립하는 요건과, 법원이 정당한 이유를 어떤 기준으로 판단하는지 구체적으로 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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권한을 넘은 표현대리란 — 무권대리인데도 계약이 유효해지는 이유

대리인이 본인을 대신해 계약을 맺으면 그 효과는 본인에게 귀속됩니다. 그런데 대리인이 애초에 위임받은 범위를 벗어난 행위를 했다면, 원칙적으로 그 행위는 본인에게 아무런 효력이 없는 무권대리에 그칩니다. 다만 민법은 상대방을 보호하고 거래 안전을 지키기 위해 세 가지 예외를 두는데, 대리권을 준다는 표시만 하고 실제로는 주지 않은 경우(민법 제125조), 있던 권한을 넘어선 행위를 한 경우(민법 제126조), 있던 대리권이 소멸한 뒤에 행위를 한 경우(민법 제129조)입니다. 이 중 실무에서 가장 자주, 그리고 가장 첨예하게 다투어지는 것이 민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리입니다. 위임장에 적힌 범위와 실제로 이루어진 거래 사이에 간극이 있는 사례가 계약·부동산·금융 거래 전반에서 끊임없이 발생하기 때문입니다.

민법 제126조는 "대리인이 그 권한 외의 행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다"고 규정합니다. 이 조문이 적용되려면 순서대로 세 가지가 모두 갖춰져야 합니다. 대리인에게 애초에 어떤 형태로든 대리권(기본대리권)이 있었어야 하고, 그 대리인이 그 권한의 범위를 넘어선 행위를 했어야 하며, 상대방이 그 행위에 대해서도 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있어야 합니다. 대법원은 여기에 더해 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시적이든 묵시적이든 가지고 권한 외 행위를 했어야 한다는 점도 요구합니다. 아래에서는 이 요건들을 하나씩 짚어보겠습니다.

첫 번째 요건 — 기본대리권, 애초에 아무 권한도 없던 사람에겐 적용되지 않는다

권한을 넘은 표현대리가 성립하려면 그 사람에게 어떤 형태로든 실제 대리권, 이른바 기본대리권이 있어야 합니다. 이 기본대리권은 반드시 문제된 거래와 같은 종류일 필요는 없고, 임의대리권은 물론 법정대리권도 기본대리권이 될 수 있습니다. 대표적인 예가 부부 사이의 일상가사대리권입니다. 대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1727, 68다1728 판결은 배우자가 상대방 명의 부동산을 처분하거나 근저당권을 설정한 사안에서, 일상가사대리권이 있다는 사정만으로는 부족하지만 상대방이 그 처분행위에 관해서도 대리권을 주었다고 믿을 만한 객관적 사정이 있었다면 표현대리가 성립할 수 있다고 보아, 일상가사대리권도 민법 제126조의 기본대리권이 될 수 있다는 전제를 취했습니다.

반면 애초에 아무런 권한도 갖고 있지 않았던 사람이라면 이 조문은 적용될 여지가 없습니다. 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다74713 판결은 권한을 넘은 표현대리는 현재 대리권을 가진 자가 그 권한을 넘은 경우에 성립하는 것이지, 현재는 아무런 대리권도 가지지 않은 사람이 과거에 가졌던 대리권의 범위를 넘어선 경우까지 적용되는 것은 아니라고 판시했습니다. 즉 이미 해임되거나 위임계약이 끝나 대리권 자체가 소멸한 사람이 그 뒤에도 대리인 행세를 했다면, 그 경우는 민법 제126조가 아니라 대리권 소멸 후의 표현대리를 정한 민법 제129조의 영역에서 별도로 검토해야 합니다.

• 기본대리권이 될 수 있는 예 — 특정 계약체결을 위임받은 임의대리권, 등기신청을 위임받은 대리권, 부부간 일상가사대리권(민법 제827조), 미성년자 자녀에 대한 부모의 법정대리권 등.

• 기본대리권이 될 수 없는 경우 — 위임계약이 해지·종료되어 대리권 자체가 이미 소멸한 뒤의 행위, 애초에 어떤 위임도 받은 적 없는 사람의 행위.

기본대리권이 전혀 없었다면 권한을 넘은 표현대리 자체가 성립할 여지가 없다 — 정당한 이유를 따지는 것은 그다음 단계다.

두 번째 요건 — 위임받은 범위와 실제로 한 행위 사이의 간극

두 번째로 필요한 것은 대리인이 실제로 그 기본대리권의 범위를 넘어선 행위를 했다는 사실입니다. 흔히 나타나는 유형은 특정 부동산에 근저당권을 설정할 권한만 위임받은 사람이 그 부동산을 아예 매도해버리는 경우, 임대차계약 체결만 위임받은 사람이 매매계약까지 체결하는 경우, 대금을 수령할 권한만 있는 사람이 계약 자체를 해제해버리는 경우 등입니다. 이런 사례들의 공통점은 대리인이 아예 대리권과 무관한 사람이 아니라, 어느 정도는 정당한 관계를 맺고 있던 사람이었다는 점입니다. 그래서 상대방 입장에서는 대리인이 그 정도 행위까지는 할 수 있으리라고 오인하기 쉬운 상황이 만들어집니다.

판례는 월권행위가 기본대리권과 반드시 같은 종류이거나 유사할 필요는 없다고 봅니다. 부동산 처분을 위임받은 사람이 전혀 다른 부동산을 처분하거나, 담보제공을 위임받은 사람이 매매를 해버리는 것처럼 기본대리권과 실제 행위 사이에 성질상 차이가 있어도, 상대방이 그 차이를 알기 어려운 사정이 있었다면 권한을 넘은 표현대리가 문제될 수 있습니다. 다만 그 차이가 클수록, 그리고 대리인의 지위나 위임장의 문언상 통상적으로 예상하기 어려운 행위일수록 상대방에게 요구되는 확인의 정도는 높아지고, 그만큼 정당한 이유가 인정되기는 어려워집니다.

정당한 이유는 어떻게 판단하나 — 대리행위 당시 객관적 사정을 종합

세 번째이자 가장 다투어지는 요건이 상대방의 정당한 이유입니다. 판례는 정당한 이유의 존부를 대리행위가 이루어질 당시 존재하던 모든 객관적 사정을 종합적으로 관찰해서 판단해야 한다고 봅니다. 여기서 중요한 것은 판단 시점입니다. 대리행위 당시를 기준으로 하기 때문에, 계약 체결 시점에는 위임장이나 인감증명서 등을 갖추지 못했다가 나중에 잔금을 치르는 단계에 가서야 뒤늦게 서류를 제시했다면, 그 사정은 정당한 이유 판단에 유리하게 반영되지 않습니다. 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다23425 판결은 대리인의 직책이나 업무 성격, 상대방과의 거래처 관계, 거래가 이루어진 경위 등 대리행위 당시의 구체적·객관적 정황을 종합해 정당한 이유 유무를 가려야 한다고 판시했습니다.

실무적으로 정당한 이유 판단에서 큰 비중을 차지하는 것은 인감도장·인감증명서·위임장 같은 형식적 서류입니다. 대법원 2007. 4. 26.자 2007마250 결정은 이런 서류가 제시된 사정을 정당한 이유를 인정하는 근거로 고려했습니다. 그러나 서류가 갖춰졌다는 사실만으로 자동으로 정당한 이유가 인정되는 것은 아닙니다. 서류에 부자연스러운 점이 있거나, 거래 규모나 조건이 통상적인 거래 관행에서 크게 벗어나 있거나, 상대방이 본인에게 직접 확인하기 어렵지 않은 상황이었는데도 확인을 게을리했다면, 서류가 있어도 정당한 이유가 부정될 수 있습니다.

• 대리인의 직위·직책과 그 위임장 문언이 자연스럽게 연결되는지.

• 인감증명서·위임장이 실제로 본인 명의로 정상 발급·작성된 것인지, 발급 시기가 거래 시점과 부자연스럽게 떨어져 있지는 않은지.

• 거래 규모·조건이 통상적인 거래 관행에 부합하는지, 유독 서두르거나 조건이 이례적이지는 않은지.

• 상대방이 본인에게 직접 연락해 확인하기 어려운 사정이 있었는지, 아니면 확인이 충분히 가능했는데도 하지 않았는지.

정당한 이유는 서류를 갖췄는지만으로 정해지지 않는다 — 대리행위 당시 존재한 모든 객관적 사정을 종합해서, 그리고 그 시점을 기준으로 판단한다.

실제로 갈리는 사례 — 금융기관 거래에서는 왜 더 엄격한 기준이 적용되나

같은 서류를 갖췄더라도 상대방이 누구냐에 따라 정당한 이유의 인정 여부는 크게 갈립니다. 대법원 2007다30331 판결이 보여주는 흐름은, 상대방이 금융기관처럼 대출·보증 등을 업으로 하는 전문적인 거래주체인 경우 일반인보다 훨씬 높은 확인 의무를 요구한다는 것입니다. 금융기관은 통상적인 여신 심사 과정에서 본인에게 직접 의사를 확인할 수 있는 절차와 능력을 갖추고 있는 만큼, 그런 절차를 거치지 않고 인감도장·위임장만을 근거로 거액의 대출·보증 계약을 체결했다면 정당한 이유가 쉽게 인정되지 않는 경향이 있습니다.

반대로 부부 사이의 일상가사대리처럼 당사자 간에 어느 정도 신뢰관계가 형성되어 있고, 상대방이 본인에게 매번 확인하기가 현실적으로 쉽지 않은 관계라면 상대적으로 완화된 기준이 적용되는 경향이 있습니다. 다만 완화된다고 해서 확인 자체가 아예 필요 없다는 뜻은 아닙니다. 앞서 본 68다1727, 68다1728 판결에서도 일상가사대리권이 있다는 사정만으로는 부족하고, 그 처분행위 자체에 대해서도 대리권을 주었다고 믿을 만한 별도의 객관적 사정이 있어야 한다고 본 것처럼, 관계의 성격과 무관하게 대리행위 당시의 구체적 정황은 항상 별도로 검토됩니다.

표현대리가 성립하지 않을 때 — 상대방이 쓸 수 있는 구제수단

정당한 이유가 인정되지 않아 권한을 넘은 표현대리가 성립하지 않으면, 그 계약은 본인에게는 효력이 없는 무권대리로 남습니다. 그렇다고 상대방이 아무런 구제도 받지 못하는 것은 아닙니다. 민법 제135조는 다른 사람의 대리인이라며 계약을 맺은 자가 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 받지 못한 경우, 상대방의 선택에 따라 계약을 그대로 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임을 그 무권대리인 본인에게 지운다고 정하고 있습니다. 즉 본인에게는 책임을 물을 수 없더라도, 권한 없이 대리행위를 한 그 사람 개인에게 직접 계약 이행이나 손해배상을 청구할 길이 남아 있는 것입니다.

다만 이 책임에도 한계가 있습니다. 상대방이 계약 당시 대리인에게 대리권이 없다는 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울였으면 알 수 있었던 경우, 또는 그 무권대리인이 제한능력자였던 경우에는 민법 제135조의 책임이 적용되지 않습니다. 그래서 실무에서는 권한을 넘은 표현대리를 주장하면서도, 그것이 받아들여지지 않을 경우에 대비해 무권대리인을 상대로 한 계약이행 또는 손해배상 청구를 예비적으로 함께 구성해두는 경우가 많습니다.

실무 유의점 — 계약 체결 시 정당한 이유를 확보하려면

표현대리를 둘러싼 분쟁에서 정당한 이유가 있었다는 사실은 그것을 주장하는 쪽, 즉 상대방이 직접 증명해야 합니다. 본인 쪽에서 정당한 이유가 없었다는 것을 증명하는 구조가 아니라, 계약의 효력을 유지하려는 상대방이 자신에게 정당한 이유가 있었음을 적극적으로 밝혀야 하는 구조라는 점에서, 계약 체결 당시 확인 절차를 어떻게 남겨두었는지가 분쟁이 벌어졌을 때 결정적인 자료가 됩니다. 한 가지 더 유의할 부분은 표현대리 법리가 사법상 재산법률행위에 적용되는 법리라는 점입니다. 대법원 99다67598 판결이 보여주듯, 소송위임장에 흠이 있는지와 같은 소송행위의 대리 문제는 법원의 직권조사사항으로 별도로 처리되어, 권한을 넘은 표현대리의 법리가 그대로 적용되지는 않습니다.

계약을 체결하는 입장에서는 상대방이 내세우는 대리인의 권한 범위를 서류만으로 판단하지 않는 것이 안전합니다. 위임장 원본과 인감증명서의 발급일자·발급 목적을 확인하고, 거래 규모가 클수록 본인에게 직접 연락해 위임 사실과 그 범위를 확인하는 절차를 남겨두는 것이 좋습니다. 특히 부동산 처분이나 근저당권 설정처럼 되돌리기 어려운 거래일수록, 위임장에 적힌 문언과 실제 요청받은 행위가 정확히 일치하는지를 계약서·확인서 등으로 기록해두면 나중에 정당한 이유를 증명하는 데 유리합니다.

• 위임장 원본과 인감증명서의 발급일자·발급 목적을 확인하고 사본을 보관해둘 것.

• 거래 규모가 크거나 되돌리기 어려운 거래일수록 본인에게 직접 유선·대면으로 위임 범위를 확인할 것.

• 위임장 문언과 실제 요청받은 행위가 정확히 일치하는지 확인하고, 불일치가 있으면 서면으로 별도 확인을 남길 것.

• 확인 절차를 거쳤다는 사실 자체를 메모·통화 기록 등으로 남겨 분쟁 시 입증자료로 준비할 것.

자주 묻는 질문

Q. 무권대리와 권한을 넘은 표현대리는 어떻게 다른가요?

A. 무권대리는 대리권이 전혀 없는 사람의 행위로 원칙적으로 본인에게 효력이 없습니다. 권한을 넘은 표현대리는 대리인에게 어느 정도 실제 권한(기본대리권)이 있었는데 그 범위를 넘어선 경우로, 상대방에게 정당한 이유가 있으면 예외적으로 본인이 책임을 지는 구조라는 점이 다릅니다.

Q. 위임장과 인감증명서를 확인했다면 무조건 정당한 이유가 인정되나요?

A. 그렇지 않습니다. 서류가 갖춰진 사정은 정당한 이유를 인정하는 데 유리한 요소이지만, 서류에 부자연스러운 점이 있거나 거래 조건이 이례적인데도 확인을 소홀히 했다면 서류가 있어도 정당한 이유가 부정될 수 있습니다.

Q. 대리인에게 애초에 아무 권한도 없었다면 표현대리가 성립할 수 있나요?

A. 성립하기 어렵습니다. 권한을 넘은 표현대리는 현재 실제로 대리권을 가진 사람이 그 범위를 넘은 경우에 적용되는 법리이므로, 애초에 어떤 위임도 받은 적 없는 사람의 행위에는 이 법리가 적용되지 않습니다.

Q. 표현대리가 인정되지 않으면 상대방은 아무 구제도 받지 못하나요?

A. 본인에게는 계약의 효력을 주장할 수 없지만, 민법 제135조에 따라 대리권을 증명하지 못한 무권대리인 본인에게 계약 이행이나 손해배상을 청구할 수 있는 별도의 길이 남아 있습니다.

Q. 부부 중 한쪽이 상대방 명의 부동산을 처분한 경우도 표현대리가 적용되나요?

A. 일상가사대리권이 기본대리권이 될 수 있다는 것이 판례의 입장이지만, 그것만으로 부족하고 그 처분행위에 대해서도 대리권을 주었다고 믿을 만한 별도의 객관적 사정이 있어야 정당한 이유가 인정됩니다.

Q. 소송에서 변호사가 위임받은 범위를 넘은 소송행위를 했다면 표현대리가 적용되나요?

A. 적용되지 않는 것이 판례의 태도입니다. 소송행위의 대리에 흠이 있는지는 법원의 직권조사사항으로 별도 처리되며, 권한을 넘은 표현대리 법리는 원칙적으로 사법상 재산법률행위에 적용되는 법리입니다.

맺음말

권한을 넘은 표현대리는 대리인의 잘못된 행위로부터 본인을 완전히 면책시키지도, 상대방에게 무조건 계약의 효력을 인정해주지도 않는 균형 장치입니다. 기본대리권의 존재, 권한을 넘은 행위, 그리고 대리행위 당시의 객관적 사정을 종합한 정당한 이유까지 세 단계를 모두 통과해야 비로소 본인의 책임이 인정됩니다. 서류를 갖췄는지보다 대리행위 당시 확인 절차를 어떻게 남겼는지가 실제 분쟁에서는 더 결정적인 경우가 많습니다.

계약 상대방의 대리권 범위를 둘러싼 다툼은 부동산 처분, 근저당권 설정, 보증·대출 계약 등 거래 규모가 클수록 손실도 커지는 영역입니다. 이미 계약을 체결한 뒤 대리인의 권한 범위가 문제 되었다면, 어떤 서류와 확인 절차가 남아 있는지부터 정리해 정당한 이유를 다투어볼 여지가 있는지 검토해보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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