공사 끝냈는데 건축주가 대금을 안 줘요 유치권 행사 되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 공사를 마쳤는데도 건축주가 이런저런 이유를 대며 잔금 지급을 미루면서, 시공사가 유치권을 행사해 대금을 받아낼 수 있는지 문의하는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 시공사분들 중 상당수는 “일단 공사만 다 끝내놓으면, 나중에 문제가 생겨도 건물을 담보로 유치권을 행사해서 받아낼 수 있다”는 생각으로 준공 후 곧바로 건물을 인도하고 다음 현장으로 넘어간 경우였습니다. 그런데 막상 잔금 분쟁이 터진 뒤 뒤늦게 유치권을 주장하려 하면, “이미 건물을 넘겨받아 사용 중이다”, “점유하고 있지도 않으면서 무슨 유치권이냐”는 건축주 측 반박에 부딪혀 유치권 자체가 인정되지 않는 경우가 많습니다.

최근 대법원은 유치권의 성립 요건 중에서도 점유의 계속을 매우 엄격하게 판단하고 있습니다. 공사대금채권 자체는 유치권의 피담보채권이 될 수 있지만, 점유를 이미 넘겨준 뒤라면 원칙적으로 유치권을 새로 주장할 수 없고, 무리하게 재점유를 시도하면 오히려 형사 문제로 번질 수 있습니다.

아래에서는 공사대금을 받지 못했을 때 유치권이 어떤 요건 아래 인정되는지, 그리고 이미 건물을 넘겨준 경우에는 무엇을 확인하고 어떤 절차를 밟아야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 공사대금을 못 받았다면 건물에 대해 유치권을 주장할 수 있습니다

공사대금채권은 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라 견련성이 인정됩니다.

민법 제320조는 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제기가 도래했음에도 변제받지 못한 경우, 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있다고 정하고 있습니다. 유치권이 성립하려면 ①타인 소유 물건에 대한 점유, ②그 물건에 관하여 생긴 채권(이른바 견련성), ③변제기 도래, ④점유가 불법행위로 시작된 것이 아닐 것이라는 네 가지 요건을 모두 갖춰야 합니다.

공사를 진행한 시공사가 완공된 건물을 점유하고 있고, 그 공사대금을 받지 못한 상태라면 이 요건은 대체로 충족됩니다. 건물 신축·리모델링 공사대금채권은 다른 채권과 달리 그 건물 자체를 만들어내거나 가치를 높인 대가이므로, 건물과의 견련관계가 당연히 인정되는 대표적인 채권으로 취급됩니다.

다만 주의할 점은 유치권의 대상이 어디까지인가입니다. 신축 건물의 부지, 즉 토지에 대해서까지 유치권을 주장하려면 별도의 판단이 필요합니다. 대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다2474 판결은 건물 신축을 위한 기초공사 등은 통상 건물에 관한 공사로 볼 수 있을 뿐 토지 자체에 관한 공사로 볼 특별한 사정이 없다면, 그 공사대금채권을 근거로 토지에 대한 유치권을 행사할 수 없다고 판시했습니다. 즉 공사대금채권으로 유치할 수 있는 대상은 원칙적으로 완성된 건물이지, 토지까지 당연히 포함되는 것은 아닙니다.

공사대금채권은 완성된 건물과는 견련성이 인정되지만, 토지에 대한 유치권은 별도로 인정되는 것이 아닙니다.

2. 이미 건물을 넘겨줬다면 유치권은 이미 사라졌을 수 있습니다

점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이라, 잃어버리는 순간 유치권도 함께 소멸합니다.

유치권에서 가장 많이 오해하는 부분이 바로 점유입니다. 민법 제328조는 유치권이 점유의 상실로 소멸한다고 명확히 정하고 있고, 대법원도 점유는 유치권의 성립 시뿐 아니라 존속하는 동안에도 계속 유지되어야 하는 요건이라고 보고 있습니다.

즉 “공사는 다 끝냈는데 대금을 못 받았다”는 상황에서, 준공 후 열쇠를 넘기거나 건축주가 곧바로 입주·사용하도록 사실상 인도를 마쳤다면, 그 시점에 점유를 상실한 것이어서 이후에는 새로 유치권을 주장하기가 매우 어렵습니다.

유치권자가 점유를 침탈당한 경우, 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복하지 아니하는 이상 위 유치권이 되살아나는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결).

이 판결의 사안 역시 건물 신축공사대금 일부를 지급받지 못한 시공사가 점유를 통해 유치권을 행사하다가 점유를 상실하게 된 경우였는데, 대법원은 설령 그 점유 상실이 부당한 사정에 의한 것이었더라도 점유회수의 소 등 적법한 절차로 점유를 되찾지 않는 한 유치권은 되살아나지 않는다고 보았습니다. 스스로 건물을 넘겨준 경우라면 더더욱 유치권 주장이 어려워질 수밖에 없습니다.

여기서 실무적으로 위험한 선택이 하나 더 있습니다. 이미 넘겨준 건물에 뒤늦게 다시 들어가 점유를 회복하려 하는 경우입니다. 적법한 절차 없이 임의로 재출입해 점유를 시도하면 자력구제금지 원칙에 반할 뿐 아니라, 건조물침입 등 별도의 형사책임 문제로까지 번질 수 있습니다.

공사를 마치고 건물을 넘겨준 뒤라면, 유치권은 이미 소멸했을 가능성이 높고 임의로 재점유하는 것은 또 다른 위험을 부릅니다.

3. 유치권을 행사하려면 인도를 미루고 점유부터 확보해야 합니다

잔금 지급이 늦어지는 시점에서는 인도를 서두르지 않는 것이 유치권 행사의 출발점입니다.

준공 검사를 마쳤더라도 잔금이 들어오지 않았다면, 건축주에게 미지급 사실을 내용증명으로 명확히 통지하고 잔금이 지급될 때까지 인도를 미루는 것이 유치권을 실제로 행사할 수 있는 전제조건입니다. 출입구 안내문 부착, 열쇠 미인계, 관리인 상주 등으로 점유 사실을 객관적으로 남겨두는 것도 중요합니다.

다만 점유를 확보했다고 해서 유치권 주장이 무조건 받아들여지는 것은 아닙니다. 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결은, 채무자가 채무초과 상태이거나 그에 임박한 상황에서 이미 저당권 등이 설정되어 있음을 알면서도 의도적으로 유치권 성립요건을 충족하는 거래를 일으켜 뒤늦게 점유를 취득한 경우, 그 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것은 신의칙에 반하는 권리남용으로 허용되지 않는다고 판시했습니다.

이미 건물을 인도해 점유를 상실한 경우라면, 유치권을 대신할 채권 보전 수단을 서둘러야 합니다. 건축주 명의의 다른 부동산·예금채권에 대한 가압류, 공사대금 지급명령 신청 등이 대표적입니다. 시간이 지날수록 건축주의 재산 상태가 나빠지거나 재산을 처분할 위험이 커지므로, 점유가 없는 상태라면 유치권에 매달리기보다 보전처분을 먼저 검토하는 것이 현실적입니다.

잔금을 받지 못한 시점에서는 인도를 미루고 점유를 지키는 것이 먼저이며, 이미 점유를 잃었다면 가압류 등 다른 보전 수단으로 곧바로 전환해야 합니다.

4. 유치권을 인정받아도 곧바로 돈이 나오는 것은 아닙니다

유치권에는 우선변제권이 없어, 실제 회수까지는 별도의 절차가 필요합니다.

유치권은 경매절차에서 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는 강력한 권리이지만, 그 자체로 목적물의 교환가치에서 우선적으로 변제받을 권리, 즉 우선변제권까지 갖는 것은 아닙니다. 저당권처럼 배당 순위에서 앞서는 것이 아니라, 변제를 받을 때까지 목적물을 넘겨주지 않고 버틸 수 있는 권리에 가깝습니다.

그래서 실무에서는 유치권자가 민사집행법 제274조에 따라 스스로 경매(이른바 형식적 경매)를 신청해 목적물을 환가하는 방법을 쓰기도 합니다. 다만 이 경우에도 배당 단계에서는 일반채권과 같은 순위로 취급되는 경우가 많아, 저당권자 등 선순위 채권자가 있으면 실제로 손에 쥐는 금액이 기대에 못 미칠 수 있습니다.

그렇기 때문에 유치권으로 점유를 확보한 상태라 하더라도, 공사대금 지급을 구하는 민사소송이나 지급명령을 별도로 진행해 확정판결을 받아두는 것이 반드시 필요합니다. 최근 대법원 2024. 10. 31. 선고 2024다241152 판결은 유치권의 존재 확인을 구하는 소송 제기가 그 피담보채권인 공사대금채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다고 판단해, 시효 관리 측면에서도 소송을 병행할 실익을 확인해주었습니다.

유치권은 버틸 수 있는 권리일 뿐 우선변제권은 아니므로, 실제 회수를 위해서는 소송을 통한 확정판결 확보가 함께 필요합니다.

5. 공사대금 회수까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

내용증명부터 강제집행까지 순서를 놓치면 회수 가능성이 크게 낮아집니다.

공사대금 미지급 사건은 통상 ①기성고 확인서·도급계약서 등 자료를 바탕으로 대금을 확정해 내용증명을 발송하고 → ②점유를 유지한 상태라면 유치권 행사를 개시(경매절차가 진행 중이라면 유치권 신고 포함)하며 → ③잔금이 계속 지급되지 않으면 관할 법원(공사현장이 수원 지역이라면 수원지방법원)에 지급명령 또는 공사대금 청구소송을 제기하고 → ④승소판결이 확정되면 강제집행 또는 유치권에 의한 경매(민사집행법 제274조)를 통해 배당에 참여하는 순서로 진행됩니다.

건축주가 잔금 지급을 미루고 있다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료와 현황부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 도급계약서, 설계변경 합의서, 기성고 확인서 등 공사대금 산정의 근거자료부터 정리합니다.

2. 현재 건물의 점유 상태, 즉 인도 여부와 열쇠 소지·출입 통제 여부를 먼저 확인합니다.

3. 점유가 남아 있는지에 따라 유치권 유지 전략을 택할지, 가압류·소송 등 다른 보전 수단으로 갈지를 결정합니다.

이 자료를 바탕으로 공사대금·유치권 분쟁에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 점유 상태 진단부터 소송·강제집행까지 실질적인 회수 전략을 세울 수 있습니다.

마치며

공사를 마친 시공사 입장에서는 “일단 준공은 시켜야 한다”는 생각에 서둘러 건물을 넘겨주고 나서, 뒤늦게 잔금 분쟁이 불거지는 경우가 많습니다. 문제는 그 시점에는 이미 유치권으로 버틸 수 있는 카드가 사라져 있는 경우가 적지 않다는 점입니다.

대금을 받지 못한 시공사 입장에서는 점유를 넘기기 전에 미지급 사실을 명확히 남기고, 점유를 지킬지 다른 보전 수단으로 갈지를 빠르게 판단하는 것이 회수 가능성을 좌우합니다. 반대로 유치권 주장을 마주한 건축주나 매수인 입장에서도, 점유가 실제로 계속되고 있는지, 뒤늦게 취득한 점유는 아닌지를 따져보면 방어할 여지가 충분히 있습니다.

저는 공사대금·유치권 분쟁에서 대금을 받지 못한 시공사 쪽과, 반대로 유치권 주장에 맞서야 하는 건축주·매수인 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 점유의 시점 하나로 결론이 완전히 달라지는 사건을 여러 번 보아 왔습니다.

점유를 넘기기 전, 혹은 이미 넘긴 뒤라도 지금이 바로 전략을 다시 세워야 할 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 공사대금을 일부만 받은 상태에서도 유치권을 행사할 수 있나요?

A. 가능합니다. 유치권은 채권 전액이 아니라 변제기가 도래한 미지급 부분에 대해서도 성립하며, 미지급 잔액이 남아 있는 한 그 금액을 피담보채권으로 건물을 유치할 수 있습니다.

Q. 이미 건물 열쇠를 건축주에게 넘겼는데, 지금이라도 다시 들어가 점유하면 유치권이 살아나나요?

A. 원칙적으로 살아나지 않습니다. 대법원은 점유를 상실하면 점유회수의 소 등 적법한 절차로 회복하지 않는 이상 유치권이 되살아나지 않는다고 보고 있고, 임의로 재출입하면 오히려 형사 문제가 될 수 있습니다.

Q. 유치권을 행사하는 동안 건물을 사용해도 되나요?

A. 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 목적물을 보관해야 하고, 채무자의 승낙 없이 사용·대여하거나 담보로 제공할 수 없습니다. 보존에 필요한 범위를 넘는 사용은 유치권 소멸 사유가 될 수 있습니다.

Q. 유치권과 저당권이 충돌하면 누가 우선하나요?

A. 유치권은 우선변제권이 없어 배당 순위에서 저당권을 앞서지 못하지만, 경매절차의 매수인에게는 유치권으로 대항할 수 있어 매수인이 유치권자의 채권을 사실상 부담하게 되는 경우가 많습니다. 다만 뒤늦게 취득한 점유로 저당권자를 해치는 유치권 주장은 권리남용으로 배척될 수 있습니다.

Q. 공사대금 청구소송과 유치권 행사를 같이 진행할 수 있나요?

A. 가능하고, 오히려 함께 진행하는 것이 안전합니다. 유치권만으로는 우선변제권이 없으므로, 소송으로 확정판결을 받아두어야 강제집행이나 배당 참여가 가능하고 소멸시효 관리에도 유리합니다.

Q. 토지에 대해서도 유치권을 주장할 수 있나요?

A. 원칙적으로 어렵습니다. 판례는 건물 신축을 위한 기초공사 등은 건물에 관한 공사로 볼 뿐 토지 자체에 관한 공사로 보지 않아, 그 공사대금채권으로 토지에 대한 유치권을 행사할 수 없다고 보고 있습니다.