공연음란 벌금 전과 있는데 재입건 — 치료 소명으로 선처받기
사건 개요
몇 해 전 술에 취해 저지른 행동으로 공연음란 혐의를 받고 벌금형을 낸 적이 있는 분들이 있습니다. 벌금을 내고 사건이 종결됐으니 그걸로 끝난 일이라 여겼는데, 시간이 지나 비슷한 상황으로 다시 신고를 당해 경찰서에서 출석요구를 받는 경우가 실제로 적지 않습니다. 이번에는 술을 마시지 않았거나 사정이 전혀 다른데도, 조사관이 전과 조회 화면부터 확인하는 순간 분위기가 달라졌다고 느꼈다는 분들도 있습니다.
당사자들이 가장 먼저 겁을 내는 것은 "전과가 있으니 이번엔 벌금이 아니라 실형이 나오는 것 아니냐"는 두려움입니다. 인터넷에서 '누범 가중'이라는 단어를 검색해 보고는 형이 자동으로 두 배가 되는 줄 알고 지레 최악을 상정하는 경우도 많습니다. 조사 일정을 코앞에 두고서야 상담을 청해 오는 경우가 많다 보니, 정작 방어에 도움이 될 자료를 준비할 시간은 스스로 줄여 버린 채 조사실에 들어가는 경우도 적지 않습니다. 그러나 실제로 법이 재차 입건된 사람에게 불리하게 작용하는 지점은 막연한 두려움과는 다른, 구체적이고 특정 가능한 지점들입니다. 그 지점을 정확히 짚어야 방어도, 선처를 구하는 방법도 제대로 설계할 수 있습니다.
핵심 쟁점
이런 사건에서 실제로 결과를 가르는 지점은 크게 네 가지입니다. 첫째, 과거의 벌금형 전과가 형법이 정한 '누범 가중' 요건을 실제로 충족하는지입니다(형법 제35조). 둘째, 누범 가중이 형식적으로 적용되지 않더라도 수사·재판 실무에서 재범 사실 자체가 불리하게 작용하는 지점이 어디인지입니다 — 정식기소 전환 가능성, 기소유예 배제 가능성, 법원 양형 단계의 가중 정상입니다. 셋째, 이번에 문제된 행위가 공연음란죄의 성립요건(공연성·고의)을 실제로 충족하는지는 전과와 별개로 다시 따져야 할 사안이라는 점입니다. 넷째, 재범 방지를 위한 노력을 수사기관과 재판부가 신뢰할 만한 형태로 소명했는지입니다.
이 네 가지를 뒤섞어 "전과가 있으니 무조건 불리하다"고 단정하면 방어의 방향을 잘못 잡게 됩니다. 법이 정한 가중 요건과 실무상의 불리한 정상은 다른 층위의 문제이고, 층위를 나누어야 각각에 맞는 대응이 나옵니다. 특히 대법원 양형위원회의 양형기준은 형법 제35조의 누범 요건과 별개로 동종 전과의 존재 자체를 형을 정할 때 고려하는 정상으로 다루고 있어, 누범 가중이 형식적으로 빠지더라도 전과 사실이 완전히 사라지는 것은 아니라는 점도 함께 염두에 두어야 합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: '누범 가중'과 실무상 불리한 지점을 분리해 정확히 겨냥하기
가장 먼저 바로잡아야 할 오해가 있습니다. 형법 제35조가 정한 누범은 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 저지른 경우에만 적용됩니다. 과거에 받은 처분이 벌금형이었다면, 그 자체로는 이 요건에 해당하지 않습니다. 이런 사건에서 김강희 변호사는 다음 순서로 방어의 축을 세웁니다.
1) 전과의 성격을 형법 제35조 요건과 대조해 서면으로 명확히 정리합니다.
수사기관에 제출하는 의견서에 과거 처분이 벌금형이었다는 사실과 형법 제35조가 요구하는 '금고 이상의 형'에 해당하지 않는다는 점을 조문 그대로 대조해 명시합니다. 막연히 "전과가 있어 불리하다"는 인상에 맡겨 두지 않고, 법률적으로 적용될 수 없는 가중 규정을 처음부터 논의의 틀에서 걷어냅니다.
2) 실제 위험이 몰려 있는 지점, '정식기소 전환'과 '기소유예 배제'를 정면으로 겨냥합니다.
초범이라면 약식기소나 기소유예로 끝날 사안도, 동종 전력이 있으면 검찰이 정식재판에 회부하거나 기소유예 대상에서 제외할 가능성이 커집니다. 이 갈림길이야말로 실질적으로 결과를 좌우하는 지점이므로, 사건 초기 단계부터 죄질이 무겁지 않다는 점과 재범 위험이 낮다는 점을 담은 의견서를 검찰 단계에 제출해 정식기소로 넘어가는 흐름 자체를 늦추거나 막는 데 주력합니다. 이미 정식기소로 넘어간 이후라면 초점을 옮겨, 법원 양형 단계에서 실형이 아닌 집행유예나 벌금형 선고를 받아내는 방향으로 자료를 재구성합니다.
3) 이번 행위 자체의 성립요건도 전과와 별개로 다시 검토합니다.
전과가 있다는 사정과 이번 행위가 공연음란죄의 구성요건인 공연성(불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태)과 고의를 실제로 충족하는지는 전혀 다른 문제입니다. 목격 경위, 장소의 개방성, 목격자가 실제로 특정될 수 있는지 등을 사실관계별로 다시 짚어, 전과 때문에 이번 사건의 성립 여부까지 성급히 단정되지 않도록 합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 치료 이력과 재범 방지 노력을 신뢰받는 소명자료로 구성하기
가중 규정을 걷어내고 실무상 불리한 지점을 방어하는 것만으로는 부족합니다. 검찰과 재판부를 실제로 움직이는 것은 "이 사람은 같은 일을 반복하지 않을 것이다"라는 근거입니다. 이 단계에서 김강희 변호사는 다음을 함께 준비합니다.
1) 정신건강의학과 진단과 치료를 수사 초기 단계에서 시작합니다.
충동조절의 문제가 있는지, 있다면 그 원인이 무엇인지 전문의의 진단을 받아 소견서를 확보합니다. 필요하다면 인지행동치료 프로그램에 등록해 정기적으로 상담과 치료를 받습니다. 판결이 임박해서 급하게 시작한 치료보다, 조사받는 초기 단계에서 자발적으로 시작한 치료가 재범 위험성 평가에서 훨씬 더 무게 있게 받아들여집니다.
2) 치료 경과를 객관적으로 축적해 문서로 남깁니다.
진단서 한 장만으로는 진지한 재범 방지 노력으로 평가받기 어렵습니다. 상담·치료 회차별 확인서, 치료 경과에 대한 담당의 소견을 시간 순서대로 축적해, 일회성 대응이 아니라 지속적인 치료 과정임을 객관적으로 보여줍니다.
3) 재범 방지 계획과 주변의 감독 체계를 함께 제시합니다.
치료 이력에 더해, 술자리를 피하는 등 재발 상황을 관리하는 구체적 계획과 가족 등 주변인의 감독 의사를 진술서 형태로 준비합니다. 반성문 한 장이 아니라 치료·계획·주변의 뒷받침이 맞물린 정상자료로 구성될 때, 검찰과 재판부가 벌금형 유지나 선처를 판단할 근거를 갖게 됩니다.
결론
전과가 있다는 사실 하나로 이번 사건의 결과가 정해지는 것은 아닙니다. 형법이 정한 누범 가중이 실제로 적용되는지, 실무상 어느 지점에서 불리함이 생기는지, 이번 행위 자체는 어떻게 다툴 수 있는지를 나누어 보아야 정확한 대응이 나옵니다.
다만 재차 입건된 상황에서는 시간이 곧 정상자료의 질을 좌우합니다. 진단과 치료를 언제 시작했는지, 그 경과를 얼마나 촘촘하게 남겼는지가 결과에 그대로 반영되기 때문입니다. 수사 초기에 손을 놓고 있다가 기소가 임박해서야 자료를 모으기 시작하면, 같은 치료 이력이라도 급조된 대응으로 비칠 위험이 있습니다.
지금 재차 입건된 상황이라면, 전과의 성격부터 이번 행위의 성립 여부, 소명자료의 방향까지 사건 초기에 함께 점검해 보시기를 권합니다.
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