19살인 줄 알고 사귄 여자친구가 17살이었는데 처벌 대상인가요
사건 개요
소개팅 어플이나 지인 소개로 여자친구를 만났다는 남성분들의 상담이 적지 않습니다. 대화를 나눌 때부터 그녀는 스스로 "스무 살"이라거나 "열아홉 살"이라고 말했고, 옷차림이나 말투도 또래 대학생과 다를 게 없어 보였습니다. 자연스럽게 연애로 이어졌고, 몇 달간 만남을 이어가며 성관계도 있었습니다. 그 사이 나이를 의심할 만한 특별한 계기는 없었습니다.
문제는 헤어진 뒤, 혹은 우연한 계기로 드러납니다. 친구의 말이나 SNS에 태그된 학교 이름, 혹은 그녀가 실수로 보여준 학생증을 통해 실제로는 고등학교 2학년, 만 17세였다는 사실을 알게 되는 것입니다. "속았다"는 억울함이 먼저 올라오지만, 곧이어 "그럼 나도 처벌 대상이 되는 건가"라는 불안이 그 자리를 채웁니다. 최근 미성년자 의제강간 관련 보도를 접한 적이 있다면 이 불안은 더 커집니다.
이런 상담은 실제로 꾸준히 들어옵니다. 그런데 법은 "몰랐다" "속았다"는 감정이 아니라, 상대방의 실제 나이가 형법이 정한 어느 구간에 속하는지, 그리고 관계에 강제력이나 위계가 있었는지를 기준으로 판단합니다. 즉 이 사안은 무조건 처벌 대상도, 무조건 안전한 것도 아니며, 정확한 구간을 먼저 나눠 보아야 답이 나옵니다.
핵심 쟁점
이 사안에서 실제로 다투어지는 지점은 크게 네 가지입니다. 첫째, 형법이 정한 '의제강간·의제추행' 나이 구간이 정확히 어디부터 어디까지인지입니다(형법 제305조 제1항·제2항). 둘째, 만 17세가 이 구간에 포함되는지입니다. 셋째, 나이를 몰랐거나 속았다는 사정이 구간 확정과는 별개로 어떤 국면에서 의미를 갖는지입니다. 넷째, 나이 구간과 무관하게 강제력·위계·대가성·지위 남용 등 다른 처벌 사유가 끼어들어 있는지입니다.
이 네 가지는 순서가 있습니다. 먼저 나이 구간을 확정해야 형법 제305조의 적용 여부가 갈리고, 그다음에야 "몰랐다"는 사정이 의미를 가지며, 마지막으로 나이와 무관한 별도 혐의 소지를 점검해야 비로소 전체 그림이 완성됩니다. 순서를 건너뛰고 "미성년자와 관계했으니 무조건 처벌"이라고 지레짐작하면, 실제로는 문제없는 사안도 스스로 불안을 키우게 됩니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 형법 제305조의 나이 구간에 해당하는지부터 확정합니다
가장 먼저 확인해야 할 것은 "미성년자와의 관계는 무조건 범죄"라는 막연한 인식을 걷어내고, 형법이 실제로 정한 나이 구간에 이 사안이 해당하는지를 냉정하게 대조하는 일입니다. 김강희 변호사는 이런 상담에서 다음 순서로 사실관계를 정리합니다.
1) 상대방의 실제 만 나이와 생년월일을 객관적 자료로 확정합니다.
"17세였다"는 진술만으로는 부족합니다. 실제 생년월일을 학적 정보나 상대방 본인의 진술, 대화 기록 등을 통해 특정하고, 성관계가 있었던 시점을 기준으로 만 나이가 몇 세였는지를 정확히 계산합니다. 이 계산이 하루 단위로 결과를 바꿀 수 있으므로 가장 먼저 확정해야 할 사실입니다.
2) 형법 제305조가 정한 두 구간에 해당하는지를 대조합니다.
형법 제305조 제1항은 13세 미만인 사람과의 간음·추행을 상대방 동의 여부와 무관하게 강간·강제추행의 예로 처벌합니다. 2020년 5월 19일 신설된 같은 조 제2항은 13세 이상 16세 미만인 사람에 대하여 19세 이상인 사람이 간음·추행한 경우를 같은 예로 처벌합니다. 이 두 구간은 문언상 만 16세 생일 전날까지만 해당하므로, 실제 나이가 만 17세라면 어느 구간에도 속하지 않아 형법 제305조의 구성요건 자체가 성립하지 않는다는 것이 법 문언의 결론입니다.
3) '몰랐다·속았다'는 사정이 언제 의미를 갖는지를 구분합니다.
구간이 먼저 확정되어야 착오의 문제도 의미가 생깁니다. 만약 실제 나이가 13세 이상 16세 미만 구간에 속했는데 상대방이 "19세"라고 속인 경우라면, 그때는 상대방이 그 구간에 속한다는 사실을 인식했는지(적어도 미필적으로라도)가 쟁점이 되고, 외관·대화 내용·만남 경위·나이 확인을 위한 노력 등 객관적 정황을 종합해 판단합니다. 반면 실제 나이가 16세 이상이었던 이번 사안처럼 애초에 구간 자체에 해당하지 않는다면, 무엇을 알았는지·몰랐는지를 다툴 필요조차 없이 형법 제305조 위반은 성립하지 않습니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 위계·강제성·대가성 등 별도 처벌 사유가 없는지 선제적으로 점검합니다
형법 제305조에 해당하지 않는다고 해서 모든 위험이 사라지는 것은 아닙니다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 만 19세 미만인 사람 전체를 '아동·청소년'으로 보호 대상에 두고 있어(같은 법 제2조 제1호), 나이 구간과 무관하게 문제될 수 있는 지점이 남아 있습니다. 김강희 변호사는 이 단계에서 다음을 점검합니다.
1) 관계에 강제력이 없었음을 뒷받침하는 자료를 확보합니다.
폭행이나 협박이 있었다면 나이 구간과 무관하게 형법상 강간·강제추행죄, 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조에 따라 가중처벌될 수 있습니다(같은 조 제1항, 5년 이상의 유기징역). 교제 기간 동안의 대화 기록, 데이트 내역, 성관계에 이르게 된 정황을 시간순으로 정리해 강제력이 전혀 없었던 합의된 관계였음을 뒷받침해 둡니다.
2) '위계'로 오인될 수 있는 정황을 미리 정리해 둡니다.
위계 또는 위력으로 아동·청소년을 간음한 경우도 같은 법 제7조 제5항에 따라 강간에 준하여 처벌됩니다. 다만 위계는 판례상 간음행위 자체나 그와 밀접히 관련된 사항에 대한 기망이어야 인정되는 것으로 다루어져 왔으므로, 연애 관계에서 흔히 오가는 "결혼하자" "책임지겠다"는 말이 곧바로 위계로 인정되는 것은 아닙니다. 다만 그런 말이 성관계 승낙을 얻어내기 위한 구체적 기망 수단으로 쓰였는지는 사안마다 다르게 평가될 수 있으므로, 관계의 맥락을 미리 정리해 두는 것이 유리합니다.
3) 대가성·지위 남용 등 다른 처벌 사유가 개입돼 있지 않은지 확인합니다.
만남의 계기에 금전이나 물품이 성관계의 대가로 오간 정황이 있었는지, 교사·강사·직장 상사 등 보호·감독 또는 위계 관계에 있었는지도 별도로 문제될 수 있는 지점입니다. 순수한 사적 연애 관계였다면 이런 사유는 애초에 해당하지 않지만, 만남 경위가 학원·과외·아르바이트 등 특정 관계를 매개로 이루어졌다면 이 부분도 함께 짚어 두어야 합니다.
결론
"미성년자와 사귀었으니 무조건 처벌 대상"이라는 생각은 정확하지 않습니다. 형법이 정한 의제강간·의제추행의 나이 구간은 13세 미만, 그리고 가해자가 19세 이상인 경우의 13세 이상 16세 미만으로 명확히 한정되어 있고, 만 17세는 이 구간 밖에 있습니다. 나이를 속았다는 사정보다 먼저 확인해야 할 것은 상대방의 실제 나이가 이 구간 중 어디에 해당하는지입니다.
다만 나이 구간에 해당하지 않는다고 곧바로 안심할 일도 아닙니다. 강제력이나 위계, 대가성, 지위 남용이 있었는지는 별도로 따져야 하고, 이런 요소가 없었음을 뒷받침하는 자료를 미리 정리해 두어야 추후 문제가 불거지더라도 신속하고 정확하게 대응할 수 있습니다. 지금 이런 불안을 안고 계시다면, 실제 나이 구간과 관계의 경위를 함께 짚어 보는 상담을 받아 보시기를 권합니다.
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