공유지분 근저당, 공유물분할해도 저당권은 분할받은 땅에만 남지 않는다 

형제나 동업자와 토지를 공유하다가 그중 한 사람의 지분에만 근저당이 설정돼 있는 경우가 드물지 않습니다. 이런 상태에서 공유물분할을 하면 많은 사람이 "근저당은 채무자가 가져가는 땅에만 남고 내 몫은 깨끗해진다"고 기대합니다. 그러나 판례의 결론은 정반대입니다. 특별한 합의가 없는 한 근저당권은 분할된 토지 전부에 종전 지분비율대로 그대로 남습니다. 왜 이런 결과가 나오는지, 분할받은 땅을 실제로 깨끗하게 지키려면 무엇을 준비해야 하는지 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

---

공유지분 근저당, 공유물분할을 해도 사라지지 않는 이유

공유물에 대해 공유자 한 명의 지분에만 저당권을 설정하는 경우가 흔합니다. 이 저당권의 목적물은 어디까지나 그 공유자의 지분이지, 토지 중 특정 위치나 면적이 아닙니다. 분할되기 전까지 공유자 각자의 지분은 관념적으로 공유물 전체에 미치기 때문에, 지분저당권도 관념적으로 공유물 전체 위에 존재하는 셈입니다. 문제는 분할 이후에도 이 구조가 그대로 유지된다는 점입니다.

민법 제370조는 저당권에 유치권의 불가분성 규정인 제321조를 준용합니다. 저당권자는 피담보채권 전부를 변제받을 때까지 저당목적물 전부에 대해 권리를 행사할 수 있다는 뜻입니다. 공유물분할이 이루어져도 저당권자가 애초에 확보한 담보 범위가 줄어들 이유는 없으므로, 판례는 저당권이 분할된 각 부분 위에 종전 지분비율대로 그대로 남는다고 봅니다.

• 저당권의 목적물은 "지분" 자체이지 토지의 특정 부분이 아님

• 저당권의 불가분성(민법 제370조, 제321조 준용) — 채권 전부 변제 전까지 목적물 전부에 효력

• 공유물분할은 공유관계를 소멸시킬 뿐 저당권의 담보 범위 자체를 줄이지 않음

저당권을 설정하지 않은 다른 공유자가 분할로 취득한 땅 위에도, 그 저당권은 종전 지분비율만큼 그대로 남는다 — 이것이 판례가 확립한 원칙이다.

대법원 판례 — "분할받은 부분에 당연히 집중되지 않는다"

이 법리를 명시적으로 확인한 판결이 대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결입니다. 이 판결은 공유자 한 사람의 지분 위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고, 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니라고 판시했습니다.

이 판시가 뜻하는 바는 분명합니다. 근저당을 설정한 공유자 갑과 그렇지 않은 공유자 을이 토지를 절반씩 나눠 가졌다면, 갑이 가져간 절반뿐 아니라 을이 가져간 절반에도 근저당권이 갑의 원래 지분비율만큼 그대로 남습니다. 을 입장에서는 자신이 빌린 돈이 아닌데도 자신의 땅에 근저당이 걸려 있는 상황을 마주하게 되는 셈입니다. "당연히 집중되지 않는다"는 표현은, 실무에서 흔히 기대하는 것처럼 저당권이 자동으로 채무자 몫으로만 모이지는 않는다는 점을 못박은 것입니다.

다만 판례는 "특단의 합의가 없는 한"이라는 단서를 함께 달아두었습니다. 저당권자와 공유자들이 사전에 저당권을 특정 부분에 한정하기로 명시적으로 합의하고 그에 따른 등기까지 마쳤다면 결과는 달라질 수 있다는 뜻입니다. 이 합의가 실무에서 왜 중요한지는 뒤에서 다시 다루겠습니다.

등기부에는 실제로 어떻게 나타나나

공유물분할이 완료되면 등기소는 분할 전 공유지분에 붙어 있던 근저당권설정등기를, 분할로 새로 생긴 각 필지의 등기부에 종전 지분비율에 해당하는 근저당권으로 옮겨 적습니다. 실무에서는 이를 근저당권의 이기(移記)라고 부릅니다. 분할 후 등기부를 열람하면 자신이 취득한 토지에도 채권최고액과 근저당권자가 그대로 표시되어 있는 것을 확인할 수 있습니다.

여기서 실무자들이 자주 놓치는 부분이 있습니다. 등기부에 표시되는 채권최고액은 분할 전 원래의 채권최고액 전액이라는 점입니다. 지분비율만큼 나눠서 절반의 금액만 표시되는 것이 아니라, 각 필지마다 원래의 채권최고액이 그대로 부기되고, 실제 배당·정산은 경매나 채무 처리 시점에 비로소 지분비율에 따라 이루어지는 구조입니다. 따라서 등기부만 보고 "채권최고액이 낮아졌다"고 오해해서는 안 됩니다.

• 분할 후 각 필지 등기부에 종전 근저당권이 그대로 이기됨

• 표시되는 채권최고액은 분할 전 전액 — 지분만큼 축소되지 않음

• 실제 정산(배당)은 경매나 채무 처리 시점에 지분비율로 이루어짐

구체적 사례로 보면 — 세 필지로 나눈 토지의 예

가정을 하나 들어보겠습니다. 형제 세 명이 채권최고액 3억원의 근저당이 설정된 토지를 각 지분 3분의 1씩 공유하고 있었는데, 이 중 한 명(갑)의 지분에만 개인채무를 담보하는 근저당이 설정되어 있었다고 하겠습니다. 세 사람이 협의분할로 토지를 세 필지로 나눠 각자 단독소유로 등기를 마치면, 갑이 가져간 필지뿐 아니라 나머지 두 형제가 가져간 필지에도 채권최고액 3억원의 근저당권이 각각 3분의 1 지분비율로 그대로 남습니다.

이 상태에서 갑이 채무를 갚지 못해 근저당권이 실행되면, 통상 갑의 필지가 먼저 경매에 부쳐지지만 그 필지만으로 채권 전액이 회수되지 않으면 나머지 두 필지에도 저당권의 효력이 미치므로 추가 경매나 배당 요구로 이어질 수 있습니다. "분할받은 내 땅에만 남지 않는다"는 말의 실제 의미가 바로 이것입니다. 형식적으로는 세 필지로 나뉘었어도, 담보 관계에서는 여전히 하나로 묶여 있는 셈입니다.

재판상 분할로 경매까지 가면 저당권도 함께 사라지나

협의가 안 돼 공유물분할청구소송으로 가면 법원은 원칙적으로 현물분할을 명하지만, 현물로 나누기 어렵거나 나누면 가치가 현저히 떨어질 우려가 있으면 민법 제269조 제2항에 따라 경매를 명해 대금으로 나누는 방법을 택합니다. 이를 흔히 대금분할이라 부르고, 이때의 경매는 담보권 실행을 위한 경매 절차를 준용하는 형식적 경매입니다.

이 경매에서 목적물에 남아 있던 근저당권은 어떻게 처리될까요. 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결은 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 밝혔습니다. 원칙은 소멸주의라는 뜻입니다. 낙찰 후 매각대금에서 근저당권자가 우선 배당받고, 근저당권 자체는 등기부에서 말소됩니다.

다만 예외가 있습니다. 집행법원이 필요하다고 판단하면 매각조건을 변경해 매수인이 근저당권을 그대로 인수하도록 정할 수 있는데, 이 경우 반드시 매각조건 변경결정을 하고 이를 고지해야 합니다. 또한 저당권을 설정한 공유자 본인이 그 경매에서 매수인이 되는 경우에는 저당권자와의 형평을 고려해 저당권이 소멸하지 않고 그 공유자의 종전 지분비율대로 계속 남는다고 보는 것이 실무의 설명입니다. 따라서 경매로 가더라도 저당권이 무조건 사라진다고 단정할 것이 아니라 매각조건과 매수인이 누구인지를 함께 확인해야 합니다.

저당권 없는 공유자가 입는 손해 — 담보책임으로 구제받는 법

근저당을 설정한 적 없는 공유자가 분할로 받은 땅에도 저당권이 남아 있다면 억울할 수 있습니다. 민법 제270조는 이런 상황에 대비해 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다고 정하고 있습니다. 매도인의 담보책임 규정을 준용하는 것이므로, 저당권처럼 소유권을 제한하는 권리가 목적물에 남아 있는 경우의 담보책임이 그대로 적용됩니다.

실제로는 저당권이 실행되어 낙찰자가 소유권을 잃거나 그럴 위험이 현실화된 시점에, 그 손해를 근저당을 설정한 공유자에게 지분비율로 구상할 수 있다는 의미로 활용됩니다. 다만 이 담보책임은 사후적 금전 구제일 뿐, 애초에 저당권이 자신의 땅에 남는 상황 자체를 막아주지는 못합니다. 그래서 분할 전에 미리 조치를 취하는 쪽이 훨씬 실익이 큽니다.

분할받은 내 땅을 깨끗하게 지키려면 — 분할 전 확인할 것들

가장 확실한 방법은 분할 전에 근저당의 피담보채무를 완제하고 말소등기까지 마치는 것입니다. 다만 채무자인 공유자가 당장 채무를 갚을 형편이 안 되는 경우가 더 흔합니다. 이럴 때는 협의분할 과정에서 근저당권자의 동의를 받아, 근저당권을 채무자가 취득하게 될 특정 부분에만 남기고 나머지 부분에서는 말소하는 근저당권 목적물 변경등기를 함께 진행하는 방법이 실무에서 쓰입니다.

이 변경등기는 근저당권자에게 담보가 줄어드는 것이므로 근저당권자의 승낙이 반드시 필요합니다. 협의분할 합의서를 작성하는 단계부터 근저당권자를 참여시켜 변경 절차에 동의를 받아두지 않으면, 분할등기를 마친 뒤에 뒤늦게 협조를 구하기가 훨씬 어려워집니다. 재판상 분할로 가는 경우에는 이런 협의 자체가 성립하기 어려우므로, 처음부터 경매(대금분할)를 통해 매각대금에서 저당권자에게 우선변제하고 나머지를 지분별로 나누는 방법을 함께 검토하는 것이 현실적입니다.

• 분할 전 피담보채무 완제 + 저당권 말소가 가장 확실한 방법

• 협의분할 시 저당권자 동의로 목적물 변경등기(특정 부분에 집중)

• 재판상 분할이면 대금분할(경매)을 통한 정산도 대안

• 분할등기 완료 후에는 반드시 등기부를 다시 열람해 저당권 이기 여부 확인

분할 후에도 근저당이 남는 결과를 피하려면, 분할이 끝난 뒤가 아니라 분할하기 전 단계에서 근저당권자의 동의와 등기까지 함께 준비해야 한다.

자주 묻는 질문

Q. 공유지분에 근저당이 있으면 아예 공유물분할을 할 수 없나요?

A. 아닙니다. 근저당권이 있어도 공유물분할청구권 자체는 제한되지 않으며 분할은 그대로 가능합니다. 다만 저당권자의 동의 없이 분할해도 저당권 자체가 소멸하지 않고 분할된 각 부분에 종전 지분비율대로 존속할 뿐입니다.

Q. 근저당을 설정한 공유자가 아닌 저는 왜 제 땅에도 저당권이 남나요?

A. 저당권의 목적물이 애초에 특정 토지 부분이 아니라 지분 자체이고, 저당권은 불가분성 때문에 피담보채권 전부가 변제될 때까지 담보 범위 전체에 효력을 유지하기 때문입니다. 판례도 분할로 저당권이 채무자 몫에만 자동으로 집중되지 않는다고 명시하고 있습니다.

Q. 저당권을 특정 부분에만 남기고 싶으면 어떻게 해야 하나요?

A. 근저당권자의 동의를 받아 목적물을 채무자가 취득할 부분으로 한정하는 변경등기를 분할과 함께 진행해야 합니다. 근저당권자에게는 담보가 줄어드는 변경이므로 승낙 없이는 진행할 수 없습니다.

Q. 재판상 분할로 경매까지 가면 저당권도 함께 사라지나요?

A. 원칙적으로는 소멸주의가 적용되어 매각대금에서 배당을 받고 저당권은 말소됩니다. 다만 법원이 매각조건을 변경해 인수주의로 정하거나 저당권을 설정한 공유자 본인이 매수인이 되는 경우에는 결과가 달라질 수 있습니다.

Q. 저당권 때문에 손해를 봤다면 다른 공유자에게 책임을 물을 수 있나요?

A. 민법 제270조에 따라 다른 공유자는 분할로 취득한 물건에 관해 지분비율로 매도인과 동일한 담보책임을 집니다. 저당권 실행으로 실제 손해가 발생하면 그 지분비율만큼 구상을 청구할 수 있습니다.

Q. 분할 전에 등기부만 확인하면 저당권 문제를 알 수 있나요?

A. 등기부를 확인하면 근저당권 설정 여부와 채권최고액은 알 수 있지만, 분할 후 어떻게 되는지는 별도로 검토해야 합니다. 분할 전에 저당권자와의 협의나 채무 상환 계획까지 함께 확인하는 것이 안전합니다.

맺음말

공유지분에 설정된 근저당은 공유물분할을 거쳐도 자동으로 사라지거나 채무자의 몫에만 모이지 않습니다. 대법원 판례가 확립한 원칙대로, 특별한 합의가 없는 한 저당권은 분할된 토지 전부에 종전 지분비율대로 그대로 남습니다. "분할했으니 내 땅은 깨끗하다"는 전제로 협의에 임했다가 나중에 등기부를 보고 당황하는 경우가 적지 않은 이유입니다.

근저당이 걸린 공유지분을 분할할 계획이라면, 분할 방법을 정하기 전에 먼저 근저당권자와의 협의 가능성, 목적물 변경등기의 실행 가능 여부, 재판상 분할로 갈 경우의 경매 방식까지 함께 검토해야 합니다. 분할등기를 마친 뒤에는 되돌리기가 훨씬 어려워지는 만큼, 준비 단계에서의 확인이 결과를 좌우합니다.

용인 처인 등 토지가 많은 경기남부 지역에서는 공유지분 형태로 보유하다 뒤늦게 근저당 문제를 발견하는 상담이 적지 않습니다. 분할을 진행하기 전에 등기부와 저당권 관계부터 함께 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.