공유물분할 경매, 형식적 경매라도 저당권이 원칙적으로 소멸하는 이유 

공유하고 있는 부동산을 정리하고 싶은데 현물로는 도저히 나눌 수 없어 결국 경매에 부치게 되는 경우가 있습니다. 그런데 그 부동산에 근저당권이 설정되어 있다면, 이 경매가 빚을 받아내기 위한 경매가 아니라는 이유로 저당권이 그대로 남아 매수인에게 넘어가는 것은 아닌지 걱정하는 분들이 많습니다. 결론부터 말하면 공유물분할을 위한 경매도 원칙적으로 강제경매·담보권 실행경매와 마찬가지로 저당권을 소멸시키고, 그 대신 매각대금에서 저당권자에게 먼저 배당합니다. 다만 이 원칙이 자리 잡기까지 학설 대립이 있었던 배경과, 저당권을 설정한 공유자 본인이 낙찰받는 경우처럼 예외가 인정되는 지점도 함께 알아둘 필요가 있습니다. 이 글에서는 공유물분할 경매, 즉 형식적 경매에서 저당권이 소멸하는 원칙과 그 근거, 그리고 예외가 인정되는 경우를 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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공유물분할, 현물로 나눌 수 없을 때 경매로 — 형식적 경매의 출발점

공유물을 나누는 방법은 민법 제269조 제2항에 따라 현물분할이 원칙입니다. 공유자들이 협의로 나누지 못해 법원에 분할을 청구하는 경우에도 법원은 되도록 각자의 지분에 맞춰 물건 자체를 쪼개주려 합니다. 대법원도 91다27228 판결에서 재판에 의한 공유물분할은 현물분할이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인해 그 가액이 현저히 감손될 우려가 있을 때 비로소 법원이 물건의 경매를 명할 수 있다고 밝히고 있습니다. 건물 하나를 지분대로 물리적으로 쪼갤 수 없거나, 토지를 나누면 자투리땅만 남아 가치가 크게 떨어지는 경우가 대표적입니다.

이렇게 법원의 분할판결에 따라 실시되는 경매가 바로 오늘 다루는 공유물분할 경매입니다. 이 경매는 특정 채권자가 빚을 받아내려고 신청하는 경매가 아니라, 공유자들이 물건을 대금으로 바꿔 지분 비율대로 나눠 갖기 위한 절차라는 점에서 출발부터 성격이 다릅니다. 이 차이 때문에 저당권 등 기존 부담이 어떻게 처리되는지를 두고 오랫동안 논의가 있었고, 그 논의의 결과가 지금부터 살펴볼 형식적 경매의 소멸주의 원칙입니다.

형식적 경매란 무엇인가 — 실질적 경매와 다른 목적, 같은 절차

경매는 크게 두 갈래로 나뉩니다. 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매(임의경매)처럼 채권자가 채권의 만족을 얻기 위해 실행하는 경매를 실질적 경매라 하고, 공유물분할 경매처럼 특정 재산의 가격을 보존하거나 정리하는 것을 주된 목적으로 하는 경매를 형식적 경매라 합니다. 민사집행법 제274조 제1항은 유치권에 의한 경매와 민법·상법 등이 정하는 형식적 경매를 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정하고 있습니다. 공유물분할을 위한 경매, 유치권에 의한 경매, 청산을 위한 경매 등이 모두 이 형식적 경매에 해당합니다.

절차 자체는 목적이 다르다고 해서 별도로 새로 만들어지지 않습니다. 매각기일 공고, 매각물건명세서 작성, 입찰과 매각허가결정, 배당절차에 이르기까지 담보권 실행 경매의 틀을 그대로 가져다 씁니다. 다만 법원은 사항의 성질에 맞게 다소 변용을 가하면서 이 절차를 이용할 뿐이므로, 실질적 경매를 규율하는 규정들이 형식적 경매에도 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용된다는 것이 실무의 해석입니다.

• 실질적 경매 — 강제경매, 담보권 실행을 위한 경매(임의경매). 목적은 채권의 만족.

• 형식적 경매 — 공유물분할 경매, 유치권에 의한 경매, 청산을 위한 경매 등. 목적은 재산의 가격보존·정리.

• 형식적 경매의 근거 — 민사집행법 제274조 제1항(담보권 실행 경매의 예에 따라 실시).

저당권 등 부담은 왜, 어떻게 소멸하는가 — 소멸주의의 구조

강제경매나 담보권 실행 경매에서는 매각과 동시에 그 부동산에 걸려 있던 저당권·가압류 등 대부분의 권리가 소멸하는 것이 원칙입니다. 이를 소멸주의라 부릅니다. 민사집행법 제268조는 담보권 실행을 위한 경매절차에 강제경매에 관한 제79조부터 제162조까지의 규정을 준용하도록 정하고 있고, 이 규정들 안에 매각으로 저당권 등이 소멸한다는 내용과 매각대금을 순위에 따라 배당한다는 내용이 함께 담겨 있습니다. 매수인은 등기부에 남아 있던 부담을 걷어낸 깨끗한 소유권을 취득하고, 저당권자는 물건 자체를 넘겨받는 대신 매각대금에서 순위에 따라 우선변제를 받는 방식으로 권리를 실현합니다.

이와 대비되는 개념이 인수주의입니다. 인수주의 아래서는 기존 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 그대로 넘어가, 매수인이 그 부담을 떠안은 채로 소유권을 취득합니다. 유치권처럼 성질상 소멸시키기 어려운 권리나, 집행법원이 매각조건 변경결정으로 특별히 인수시키기로 정한 부담에 한해 예외적으로 인수주의가 적용됩니다. 소멸주의와 인수주의 중 어느 쪽이 적용되는지에 따라 매수인이 부담하는 실질 가격과 저당권자가 받는 몫이 완전히 달라지므로, 형식적 경매에서 어느 원칙을 따를지가 실무상 중요한 쟁점이 되어 온 것입니다.

소멸주의는 매각대금에서 저당권자에게 먼저 배당하고 매수인에게는 부담 없는 소유권을 넘기는 방식이고, 인수주의는 부담을 매수인에게 그대로 넘기는 방식이다 — 형식적 경매에서 이 중 무엇이 원칙이냐가 핵심 쟁점이다.

형식적 경매에도 소멸주의가 원칙인 이유

공유물분할 경매는 채권자의 채권 만족을 위한 절차가 아니라는 점에서, 한때 학설상 인수주의가 더 맞다는 견해도 있었습니다. 채권 회수 목적이 없으니 굳이 기존 저당권을 소멸시켜 저당권자의 지위를 흔들 필요가 없다는 논리입니다. 그러나 실무와 판례는 대체로 소멸주의를 원칙으로 받아들여 왔습니다. 첫째, 민사집행법 제274조 제1항이 형식적 경매를 담보권 실행 경매의 예에 따라 실시하도록 정한 이상, 소멸주의를 배제하는 별도의 특별규정이 없는 형식적 경매에서 소멸주의만 골라서 빼놓을 근거가 없기 때문입니다.

둘째, 실질적인 이유가 더 큽니다. 만약 형식적 경매에 인수주의를 적용한다면, 매수 희망자는 낙찰 후에도 기존 저당권 부담을 그대로 떠안아야 하므로 응찰 자체를 꺼리게 됩니다. 응찰자가 줄면 낙찰가가 크게 낮아지고, 그 결과는 고스란히 대금을 나눠 가질 공유자들의 몫이 줄어드는 손해로 돌아갑니다. 공유물분할 경매의 목적 자체가 공유자들에게 물건의 가치를 온전히 나눠주는 데 있는 만큼, 매수인이 안심하고 제값에 응찰할 수 있도록 소멸주의를 적용하는 쪽이 그 목적에 더 부합합니다.

셋째, 소멸주의를 적용해도 저당권자가 손해를 보는 것은 아닙니다. 저당권은 물건 자체가 아니라 그 교환가치를 파악하는 권리이므로, 물건이 대금으로 바뀌는 순간 그 대금에서 우선변제를 받으면 담보물권으로서의 기능은 그대로 실현됩니다. 매각대금 안에서 순위에 따라 먼저 배당받을 수 있는 이상, 저당권자 입장에서 소멸주의냐 인수주의냐는 회수 가능성 자체를 좌우하는 문제가 아니라 회수 방식의 차이에 가깝습니다. 결국 형식적 경매에 소멸주의를 원칙으로 삼는 것은 저당권자의 담보가치 실현, 매수인의 안전한 소유권 취득, 공유자들의 온전한 대금분할이라는 세 이해관계를 동시에 충족시키는 절충점인 셈입니다.

배당 실무 — 저당권자는 매각대금에서 어떻게 받나

공유물분할 경매가 완료되면 매각대금에서 먼저 집행비용을 공제하고, 그 부동산에 설정된 저당권 등 담보권자들에게 등기 순위에 따라 배당이 이루어집니다. 저당권자가 여럿이면 선순위 저당권자부터 채권최고액 범위 안에서 순서대로 변제받고, 남는 금액이 있어야 후순위 권리자에게 배당이 돌아갑니다. 저당권자에 대한 배당까지 모두 마친 뒤에 남은 금액이 비로소 공유자들에게 각자의 지분 비율대로 분배되는 대금분할의 몫이 됩니다.

이때 저당권이 부동산 전체에 설정되어 있었는지, 아니면 특정 공유자의 지분에만 설정되어 있었는지에 따라 배당 구조가 달라집니다. 부동산 전체에 설정된 근저당이라면 매각대금 전체에서 우선 배당되지만, 특정 공유자가 자신의 지분에만 저당권을 설정해 두었다면 그 채무는 원칙적으로 그 지분에 해당하는 배당 몫 안에서 정리되고 다른 공유자의 몫에는 영향을 미치지 않습니다.

• 부동산 전체에 설정된 저당권 — 매각대금 전체에서 순위대로 우선 배당.

• 특정 공유자 지분에만 설정된 저당권 — 그 공유자 몫의 배당액 범위에서 정리, 다른 공유자 몫과는 분리.

• 배당 순서 — 집행비용 공제 → 저당권 등 담보권자 순위별 배당 → 나머지를 공유자들에게 지분 비율대로 분배.

예외 — 저당권을 설정한 공유자 본인이 매수인이 되는 경우

소멸주의 원칙에는 실무상 뚜렷한 예외가 하나 있습니다. 저당권을 설정한 공유자 자신이 그 경매에서 낙찰을 받는 경우입니다. 이때는 저당권을 소멸시키지 않고, 저당권 설정자였던 그 공유자의 종전 지분 비율대로 저당권의 효력이 남아있는 것으로 처리하는 것이 형평에 맞는다고 봅니다. 만약 이 경우에도 그대로 소멸시켜 버리면, 자신이 설정한 저당권 채무를 자신이 낙찰받은 대금에서 배당받아 사실상 스스로 정리하는 부당한 결과가 생기거나, 그 부담이 다른 공유자들의 배당 몫에 영향을 미쳐 형평이 깨질 수 있기 때문입니다.

이 예외는 저당권자와 나머지 공유자들의 이해관계를 함께 고려한 결과입니다. 저당권을 설정하지 않은 다른 공유자들은 애초에 그 부담과 무관했으므로, 저당권 설정자 본인이 매수인이 되는 특수한 상황에서까지 굳이 소멸시켜 전체 배당 구조를 흔들 필요가 없다는 취지입니다. 실무에서는 이런 사정이 있는 경매라면 매각물건명세서나 집행기록에 관련 사항이 드러나는 경우가 많으므로, 자신이 저당권 설정자인 공유자라면 입찰 전에 이 부분이 어떻게 처리될지 미리 확인해 두는 것이 안전합니다. 반대로 저당권 설정자가 아닌 다른 공유자가 낙찰받는 경우라면 이 예외가 적용되지 않으므로, 통상의 원칙대로 저당권은 소멸하고 저당권자는 배당으로 만족해야 합니다.

매수 희망자·공유자가 실제로 확인해야 할 것들

공유물분할 경매에 입찰하려는 사람이라면 소멸주의가 원칙이라는 사실만 믿고 등기부 확인을 소홀히 해서는 안 됩니다. 집행법원은 매각조건 변경결정을 통해 특정 부담을 소멸시키지 않고 매수인이 인수하도록 정할 재량을 가지고 있으므로, 매각물건명세서에 그런 특별한 매각조건이 적혀 있지는 않은지 반드시 확인해야 합니다. 또한 앞서 본 대로 저당권 설정자인 공유자가 매수인이 되는 경우처럼 예외적으로 저당권이 존속하는 사안인지도 함께 살펴야 합니다.

공유자 입장에서도 확인할 점이 있습니다. 배당받을 금액은 매각대금 전체가 아니라 저당권 등 우선순위 채권을 전부 정리하고 남은 금액을 지분 비율대로 나눈 몫이라는 점을 미리 계산해 두어야 실제 손에 쥐는 금액을 가늠할 수 있습니다. 저당권의 채권최고액이 크다면 예상보다 분배받는 대금이 크게 줄어들 수 있으므로, 경매를 신청하기 전에 등기부상 부담 내역과 예상 배당액을 함께 점검해 보는 것이 바람직합니다.

• 매각물건명세서에서 인수 조건으로 명시된 부담이 있는지 확인.

• 등기부등본으로 저당권 등 담보권의 순위와 채권최고액 확인.

• 저당권 설정자인 공유자 본인이 매수인이 되는 경우인지 여부 확인.

• 예상 배당액을 지분 비율만이 아니라 우선순위 채권 공제 후 기준으로 재계산.

자주 묻는 질문

Q. 공유물분할 경매는 일반 부동산 경매와 절차가 똑같나요?

A. 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 진행되므로 매각공고·입찰·배당 등 큰 흐름은 거의 같습니다. 다만 채권 만족이 아니라 대금분할이 목적이라는 점에서 매각대금의 최종 귀속과 배당 이후 처리 방식에 차이가 있습니다.

Q. 저당권이 설정된 공유부동산도 경매로 나눌 수 있나요?

A. 가능합니다. 매각과 함께 저당권은 원칙적으로 소멸하고, 매각대금에서 저당권자가 순위에 따라 먼저 배당받은 뒤 남은 금액을 공유자들이 지분 비율대로 나눠 갖습니다.

Q. 저당권자의 동의가 없어도 공유물분할 경매를 진행할 수 있나요?

A. 동의는 절차 요건이 아닙니다. 저당권자는 이해관계인으로서 배당요구나 의견 진술을 할 수 있을 뿐, 경매 개시나 진행 자체를 승낙할 필요는 없습니다.

Q. 제가 근저당을 설정한 공유자인데 제가 직접 낙찰받으면 어떻게 되나요?

A. 이 경우는 예외적으로 저당권이 소멸하지 않고, 저당권 설정자였던 본인의 종전 지분 비율대로 그 효력이 남아있는 것으로 처리되는 것이 실무의 입장입니다.

Q. 매각조건이 인수주의로 바뀌는 경우도 있나요?

A. 집행법원이 매각조건 변경결정으로 특정 부담을 소멸시키지 않고 매수인이 인수하도록 정할 수 있습니다. 흔한 경우는 아니지만 매각물건명세서에 그런 조건이 명시되어 있는지 입찰 전에 반드시 확인해야 합니다.

Q. 배당받을 금액이 저당권 채무보다 부족하면 저당권자는 어떻게 되나요?

A. 배당으로 채권 전액을 회수하지 못했더라도 저당권 자체는 매각으로 소멸합니다. 부족한 부분은 채무자나 물상보증인에 대한 별개의 채권으로 남아 저당권과는 무관하게 추심해야 합니다.

맺음말

공유물분할 경매는 채권 회수가 아니라 공유자들 사이의 대금분할을 위한 절차이지만, 저당권 등 기존 부담의 처리 방식은 강제경매·담보권 실행 경매와 다르지 않습니다. 별도의 특별규정이 없는 한 소멸주의가 원칙이고, 저당권자는 매각대금에서 우선변제를 받는 방식으로 권리를 실현합니다. 다만 저당권을 설정한 공유자 본인이 낙찰받는 경우처럼 예외가 인정되는 지점이 있고, 집행법원의 매각조건 변경으로 인수주의가 적용될 여지도 남아 있으므로 매각물건명세서와 등기부를 함께 확인하는 절차를 건너뛰어서는 안 됩니다.

수원을 비롯한 경기남부 지역에서도 상속이나 동업관계 정리 과정에서 공유부동산을 경매로 넘기는 사례를 자주 접합니다. 저당권 소멸 여부와 예상 배당액을 미리 따져보지 않으면 막상 대금을 나눌 때 생각보다 적은 몫에 당황하는 경우가 있는 만큼, 경매를 신청하기 전에 권리관계부터 꼼꼼히 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.