구분소유 성립시기, 건축물대장 등록 전 분양계약만으로도 인정될 수 있다 

새로 지은 집합건물에서 분양계약을 마쳤는데도 아직 집합건축물대장에 등록되지 않았다는 이유로, 그 사이 시행사가 대지에 별도로 근저당권을 설정하거나 토지만 따로 처분해버리는 일이 종종 벌어집니다. 이때 수분양자들은 "건축물대장에도 오르지 않았으니 아직 구분소유권이 생기지 않았던 것 아니냐"는 반박에 부딪히곤 합니다. 그러나 대법원은 구분소유권이 건축물대장 등록이나 구분등기와 상관없이, 그보다 앞서 이미 성립할 수 있다고 판단을 바꾸었습니다. 이 글에서는 구분소유권이 정확히 어느 시점에 성립하는지, 등록 전 단계에서 벌어지는 대지 처분 분쟁을 어떻게 판단해야 하는지 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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구분소유권이란 무엇인가 — 구조상·이용상 독립성의 의미

집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 부분이 독립한 건물로서 이용될 수 있을 때, 그 각 부분(전유부분)을 각각 소유권의 목적으로 삼을 수 있다고 정합니다. 아파트 한 동, 상가 한 동을 여러 사람이 나눠 가질 수 있게 해주는 근거가 바로 이 조항입니다. 다만 아무 부분이나 쪼개서 소유권을 인정해주는 것은 아니고, 법원은 오래전부터 그 부분이 구조상·이용상으로 다른 부분과 독립되어 있을 것을 요구해왔습니다.

대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 등이 제시한 기준에 따르면, 구조상 독립성은 격벽과 바닥·천장으로 다른 부분과 차단·구획되어 있는지의 문제이고, 이용상 독립성은 외부로 통하는 독립된 출입구가 있는 등 그 부분만 따로 이용하는 데 지장이 없는지의 문제입니다. 그런데 이 두 가지 물리적 요건만 갖췄다고 곧바로 구분소유권이 생기는 것도 아닙니다. 판례와 학설은 여기에 더해 그 부분을 별개의 소유권 객체로 삼겠다는 의사, 즉 구분행위까지 있어야 한다고 봅니다. 물리적으로 나뉘어 있어도 소유자가 그 부분을 계속 한 덩어리로 취급할 생각이라면, 법적으로는 아직 구분되지 않은 것으로 취급될 수 있다는 뜻입니다.

• 구조상 독립성 — 격벽·바닥·천장으로 다른 부분과 차단·구획되어 있는지.

• 이용상 독립성 — 외부로 통하는 독립 출입구 등 따로 이용하는 데 지장이 없는지.

• 구분행위 — 처분권자가 그 부분을 별개 소유권 대상으로 삼겠다는 의사를 표시했는지.

구분소유권이 성립하려면 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건과, 그 부분을 별개 소유권의 객체로 삼겠다는 구분행위라는 의사적 요건이 함께 갖춰져야 한다.

예전 판례가 요구했던 것 — 건축물대장 등록·구분등기 기준의 한계

과거 실무와 하급심 판단의 상당수는 구분행위가 있었는지를 사실상 집합건축물대장 등록이나 구분건물 표시등기가 마쳐졌는지로 판단해왔습니다. 신축 건물이 완공되어도 대장에 각 전유부분이 개별 등록되기 전까지는 법적으로 아직 하나의 건물로 취급하고, 대장 등록이나 등기 시점에 비로소 구분소유권이 생긴다고 보는 방식입니다. 이런 기준은 등록이라는 형식적 절차를 기준점으로 삼으니 언뜻 명확해 보이지만, 실제 분양·건축 실무의 시간 흐름과는 맞지 않는 문제가 있었습니다.

신축 건물은 준공과 사용승인, 분양계약 체결, 집합건축물대장 등록까지 짧게는 몇 주에서 길게는 여러 달이 걸리기도 합니다. 등록 시점을 구분소유권 성립시기로 고정하면, 그 사이 기간 동안 시행사나 건축주가 대지에 대해 별도로 담보를 설정하거나 처분해버려도 형식적으로는 유효한 처분이 되어버립니다. 이미 동·호수를 특정해 분양계약까지 마친 수분양자들이, 단지 대장 등록이 늦었다는 이유만으로 대지에 대한 권리를 주장하지 못하게 되는 결과가 반복되었던 것입니다.

판례 변경 — 대법원 2010다71578 전원합의체 판결의 핵심 법리

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결은 이 기준을 바꿨습니다. 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물 표시등기가 마쳐져야 구분소유권이 성립하는 것이 아니라, 구조상·이용상 독립성과 구분행위라는 두 실질 요건이 갖춰진 시점에 이미 구분소유권이 성립한다고 판시한 것입니다. 여기서 구분행위는 처분권자의 구분 의사가 객관적으로 외부에 표시되는 것으로 충분하고, 그 대표적인 예로 동·호수를 특정한 분양계약 체결을 들었습니다. 등기부나 대장이라는 공적 장부에 표시되는 시점이 아니라, 실제로 그런 의사가 드러난 시점이 기준이라는 것입니다.

이 사건은 아파트가 신축된 뒤 분양계약까지 체결되었지만 아직 집합건축물대장에 등록되지 않은 상태에서, 시행사가 대지에 별도로 담보신탁이나 근저당권 설정 등의 처분을 한 사안이었습니다. 대법원은 분양계약 체결 당시 이미 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었다면, 그 계약체결로 구분행위가 있었다고 보아 그 시점에 이미 구분소유권이 성립했다고 판단했습니다. 그 결과 그 이후 대지에 대해서만 이루어진 처분은 전유부분과 분리된 처분으로서 효력이 제한될 수 있다고 본 것이 이 판결의 실질적인 결론입니다.

구분행위는 처분권자의 구분 의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하고, 분양계약 체결이 그 대표적인 예다 — 건축물대장 등록이나 구분등기는 구분소유권 성립의 요건이 아니다.

구분소유 성립시기 — 두 요건 중 나중에 갖춰진 시점

그렇다면 실제 성립시기는 어떻게 정해질까요. 구조상·이용상 독립성과 구분행위, 이 두 요건 중 나중에 충족된 시점이 구분소유권 성립시기가 됩니다. 이미 완공되어 격벽과 바닥·천장까지 갖춘 건물을 대상으로 동·호수를 특정해 분양계약을 체결했다면, 그 계약체결 시점이 곧 성립시기입니다. 반대로 아직 골조공사만 끝나고 내부 구획공사가 마무리되지 않은 상태에서 먼저 분양계약을 체결했다면, 계약체결만으로는 아직 구조상 독립성이 없으므로 구분소유권이 성립하지 않고, 이후 공사가 진행되어 실제로 독립성을 갖추는 시점에야 비로소 성립합니다.

이 순서를 혼동하면 안 됩니다. 선분양이 흔한 아파트·오피스텔의 경우 분양계약이 공정률의 상당히 이른 단계에서 이루어지는 경우가 많고, 이때는 구분행위는 있었지만 아직 물리적 요건이 갖춰지지 않은 상태라 성립시기가 뒤로 밀립니다. 반면 준공 이후 재고분을 분양하는 경우라면 물리적 요건은 이미 갖춰져 있으므로 분양계약 체결 시점 그대로가 성립시기가 됩니다. 두 요건의 완성 순서를 사실관계별로 따져야 하는 이유입니다.

• 물리적 요건(구조상·이용상 독립성)이 먼저 갖춰진 경우 — 이후 분양계약 체결일이 성립시기.

• 분양계약이 먼저 체결된 경우 — 이후 구획공사가 완료되어 독립성을 갖춘 시점이 성립시기.

• 대장 등록일·구분등기일은 성립시기 판단과 무관 — 참고자료일 뿐 기준이 아님.

왜 성립시기가 중요한가 — 전유부분과 대지사용권의 일체성

집합건물법 제20조 제1항은 대지사용권이 전유부분의 처분에 따른다는 수반성을, 제2항은 구분소유자가 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다는 분리처분금지 원칙을 정하고 있습니다. 구분소유권이 일단 성립한 뒤에는 대지에 대해서만 이루어진 근저당권 설정이나 소유권 이전 같은 단독 처분이 이 원칙에 저촉되어 무효로 다투어질 수 있다는 뜻입니다. 그래서 구분소유권이 정확히 언제 성립했는지가 대지 처분의 효력을 가르는 결정적 기준이 됩니다.

성립시기 이후에 이루어진 대지 단독 처분이라면 수분양자 쪽에서 분리처분금지 위반을 주장할 여지가 생기지만, 성립시기 이전에 이루어진 처분이라면 그 시점엔 아직 전유부분과 대지가 법적으로 분리되지 않은 상태였으므로 유효한 처분으로 인정되기 쉽습니다. 다만 제20조 제3항은 분리처분금지의 취지를 등기하지 않으면 선의로 물권을 취득한 제3자에게는 대항하지 못한다고 정하고 있어, 성립시기 이후 처분이라도 상대방이 집합건물의 대지라는 사정을 전혀 모른 채 취득했다면 예외적으로 유효로 인정될 수 있습니다.

성립시기 이후 이루어진 대지 단독 처분은 분리처분금지 원칙에 저촉되어 무효가 될 수 있다 — 그래서 그 시점을 정확히 확정하는 일이 실무에서 승패를 가른다.

실무에서 자주 벌어지는 함정 — 등록 전 대지 근저당 설정

실제로 자주 벌어지는 사고 유형은 이렇습니다. 시행사가 아파트를 신축하고 수분양자들과 동·호수를 특정한 분양계약을 체결했지만, 아직 집합건축물대장에는 등록하지 않은 상태에서 추가 자금을 조달하려고 대지에 근저당권을 설정합니다. 이후 시행사가 부도를 내고 대지가 경매에 넘어가면, 수분양자들은 자신이 이미 대금을 낸 전유부분에 대응하는 대지 지분까지 한꺼번에 잃을 위기에 놓입니다.

이런 상황에서 수분양자들이 주장할 수 있는 논리는, 분양계약 체결 당시 이미 건물의 골조와 구획공사가 끝나 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었다면 그 계약체결로 구분소유권이 성립했으므로, 이후 설정된 근저당권은 전유부분과 분리된 대지만의 처분이어서 무효라는 것입니다. 다만 근저당권자가 집합건물의 대지라는 사정을 몰랐던 선의의 제3자에 해당하는지도 함께 다투어질 수 있어, 근저당권자가 분양 사실을 알았는지에 관한 정황 증거도 함께 확보해두는 것이 유리합니다.

반대로 분양계약 체결 당시 아직 골조공사가 진행 중이어서 독립성이 갖춰지지 않았다면 이야기가 달라집니다. 그 시점엔 아직 구분소유권이 성립하지 않았으므로, 근저당권 설정 당시 대지는 여전히 시행사 소유의 미분화 상태였다고 볼 여지가 커지고, 근저당권이 유효할 가능성도 그만큼 높아집니다. 결국 분양계약 체결일과 건물 공정률 중 어느 것이 먼저였는지가 승패를 가르는 핵심 사실관계가 됩니다.

• 분양계약 체결일과 목적물의 동·호수 특정 여부.

• 계약체결 당시 건물의 공정률 — 구조상 독립성 구비 시점(골조·구획공사 완료 시점).

• 근저당권 등 대지 처분행위의 등기 접수일.

• 등기부에 분리처분 가능 취지가 기재되어 있는지, 처분 상대방의 선의 여부.

상가 집합건물의 특례 — 구분점포는 요건이 다르다

상가처럼 여러 점포가 벽 없이 통으로 이어진 건물은 격벽으로 차단·구획한다는 원래의 구조상 독립성 요건을 지키기 어렵습니다. 그래서 집합건물법 제1조의2는 일정 요건을 갖춘 상가건물에 한해 구조상 독립성 요건을 완화했습니다. 그 용도가 판매시설·운수시설이고, 해당 용도의 바닥면적 합계가 1천제곱미터 이상이며, 바닥에 경계를 명확히 알아볼 수 있는 표지를 견고하게 설치하고, 점포별로 건물번호표지를 붙이면 벽이 없어도 구조상 독립성 요건을 충족한 것으로 봅니다.

다만 이 특례가 적용돼도 이용상 독립성과 구분행위 요건은 그대로 요구됩니다. 그리고 실무에서는 경계표지나 건물번호표지가 리모델링 과정에서 훼손되거나 철거된 채로 방치된 점포가 적지 않아, 대장에는 구분등록이 되어 있는데도 현황상으로는 특례 요건을 충족하지 못해 구분소유권 자체가 다투어지는 사례도 있습니다. 상가 구분점포를 취급할 때는 대장상 등록 여부만 볼 것이 아니라 현장의 경계표지·건물번호표지 상태까지 함께 확인해야 하는 이유입니다.

분쟁이 생겼다면 — 무엇을 먼저 확인해야 하나

구분소유 성립시기가 쟁점이 되는 분쟁에서는 먼저 사실관계를 시간순으로 정리하는 작업이 필요합니다. 분양(매매)계약서상 계약체결일과 목적물이 동·호수로 특정되어 있는지, 사용승인일과 설계도면·현장사진 등을 통해 확인되는 구조상·이용상 독립성 구비 시점, 등기부등본상 대지에 관한 근저당권 등 처분행위의 등기접수일, 집합건축물대장 등록일을 나란히 놓고 비교해야 합니다.

이 비교를 통해 구분행위 시점과 물리적 요건 구비 시점 중 늦은 쪽을 구분소유권 성립시기로 확정하고, 그 시기와 대지 처분행위의 선후관계를 따져야 합니다. 사안에 따라 구분소유권 확인의 소나 근저당권설정등기 말소청구 소송으로 다투게 되는데, 이때는 분양계약서, 준공 관련 서류, 등기부 연혁, 현장 사진 등을 미리 확보해 구분행위와 독립성 구비 시점을 함께 입증할 준비를 해두는 쪽이 유리합니다.

자주 묻는 질문

Q. 집합건축물대장에 등록되지 않았으면 구분소유권이 아예 없는 건가요?

A. 아닙니다. 대법원 2010다71578 전원합의체 판결에 따라 구조상·이용상 독립성과 구분행위만 갖춰지면 대장 등록이나 구분등기 전에도 구분소유권이 성립할 수 있습니다. 다만 그 요건을 실제로 갖췄는지는 개별 사안마다 사실관계로 증명해야 합니다.

Q. 구분행위는 구체적으로 어떤 행위를 말하나요?

A. 처분권자가 특정 부분을 별개의 소유권 대상으로 삼겠다는 의사를 객관적으로 외부에 표시하는 행위를 말하며, 동·호수를 특정한 분양계약 체결이 대표적인 예입니다. 반드시 등기나 대장 등록 같은 형식을 갖출 필요는 없습니다.

Q. 상가 점포는 벽이 없어도 구분소유가 인정되나요?

A. 판매시설·운수시설 용도이고 해당 용도 바닥면적 합계가 1천제곱미터 이상인 건물이라면, 바닥의 견고한 경계표지와 건물번호표지만으로 구조상 독립성 요건을 대체할 수 있습니다. 다만 표지가 훼손되거나 철거되면 이 특례 요건 자체가 흔들릴 수 있습니다.

Q. 구분소유가 성립된 뒤 대지만 따로 담보로 잡히면 어떻게 되나요?

A. 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙에 따라 원칙적으로 무효를 주장할 수 있습니다. 다만 그 취지가 등기되어 있지 않다면 집합건물의 대지라는 사정을 몰랐던 선의의 제3자에게는 대항하지 못할 수 있습니다.

Q. 구조상 독립성과 이용상 독립성 중 하나만 갖추면 되나요?

A. 아닙니다. 두 요건은 함께 갖춰져야 하며, 여기에 구분행위까지 더해져야 비로소 구분소유권이 성립합니다. 어느 하나라도 빠지면 아직 한 동의 건물로 취급됩니다.

Q. 구분소유권 성립 여부를 다투려면 어떻게 해야 하나요?

A. 분양계약서, 준공·사용승인 관련 서류, 등기부등본상 처분일자 등을 근거로 구분행위 시점과 독립성 구비 시점을 함께 주장·증명해야 합니다. 필요하다면 구분소유권 확인의 소나 근저당권설정등기 말소청구 등의 절차를 검토할 수 있습니다.

맺음말

구분소유권은 건축물대장에 오르거나 등기부에 표시되어야 비로소 생기는 권리가 아닙니다. 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물 부분에 대해 분양계약 등으로 구분 의사가 객관적으로 드러난 순간, 그 시점에 이미 성립합니다. 이 성립시기를 정확히 짚어내야 그 이후 이루어진 대지 단독 처분의 효력을 다툴 수 있는지가 갈리므로, 등록이 늦었다는 사정만으로 자신의 권리가 없다고 단정할 필요는 없습니다.

특히 광교·수지처럼 신축 아파트와 상가 분양이 꾸준히 이어지는 지역에서는, 준공과 대장 등록 사이의 시차를 노린 대지 처분 분쟁이 드물지 않게 발생합니다. 분양계약서와 준공 관련 자료, 등기부 연혁을 미리 정리해두면 실제 분쟁이 생겼을 때 성립시기를 입증하는 데 큰 도움이 됩니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.