특경법 이득액 산정이 잘못됐다고 다툴 수 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특경법) 위반 혐의로 수사나 재판을 받으면서, 검찰이 산정한 이득액 자체가 잘못됐다고 느끼는 분들의 상담이 꾸준히 늘고 있습니다.

제가 상담한 의뢰인들 중 상당수는 “일부는 갚았으니 그만큼은 빼줄 것이다”, “여러 건이라도 각각 계산하면 5억원은 안 넘을 것이다”라는 생각으로 수사 초기에는 크게 걱정하지 않다가, 정작 검찰이 제시한 이득액이 그대로 공소장에 반영되고 재판에서도 뒤집기 어려워지는 상황을 마주하게 됩니다.

최근 대법원은 이득액이 특경법 적용 여부 자체를 가르는 구성요건사실인 만큼, 산정 근거가 불명확하거나 죄수 판단이 잘못됐다면 그 부분을 엄격하게 다시 따져야 한다는 태도를 분명히 하고 있습니다. 실제로 이득액을 구체적으로 산정할 수 없다는 이유로 원심을 파기한 사례도 나왔습니다.

아래에서는 특경법 이득액 산정이 어떤 경우에 잘못될 수 있는지, 그리고 이를 실제로 다투려면 무엇부터 확인해야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 이득액은 형량 구간을 가르는 구성요건이므로 엄격하게 증명되어야 합니다

이득액은 양형 참고자료가 아니라, 특경법 적용 여부 자체를 결정하는 범죄사실의 일부입니다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 사기·횡령·배임 등으로 취득한 재물이나 재산상 이익의 가액, 즉 이득액이 5억원 이상이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 처하도록 정하고 있습니다. 형법상 기본 법정형과는 완전히 다른 구간이 열리는 셈이라, 이득액이 얼마로 산정되느냐에 따라 적용 법조 자체와 형량의 하한선이 달라집니다.

그래서 이득액은 단순히 양형 단계에서 참작되는 사정이 아니라, 특경법이 적용되는지 여부를 가르는 범죄사실의 일부입니다. 검찰이 제시한 이득액을 그대로 받아들이는 경우가 많지만, 계좌 거래내역이나 감정평가, 회계자료를 하나하나 따져보면 과대계상되거나 산정 근거가 불명확한 부분이 발견되는 경우가 드물지 않습니다.

대법원도 이 부분을 분명히 하고 있습니다. 특경법위반 사건에서는 이득액이 범죄구성요건의 일부이므로 죄형균형 원칙과 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 엄격하고 신중하게 산정해야 한다는 취지로 판시한 바 있습니다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 다만 같은 판결에서 편취한 부동산에 압류나 가등기 부담이 있다는 사정만으로는 시가보다 감액평가할 사유가 되지 않는다고도 판단했다는 점에서, ‘엄격한 산정’이 곧 ‘낮게 잡아준다’는 의미는 아니라는 점도 함께 확인해 둘 필요가 있습니다.

이득액은 특경법 적용 여부 자체를 가르는 구성요건사실이므로, 검찰 산정을 그대로 받아들이기 전에 그 근거부터 따져봐야 합니다.

2. 여러 건을 하나의 범죄로 묶어 이득액을 합산했다면 그 전제부터 다툴 수 있습니다

포괄일죄로 묶일 요건을 갖추지 못했다면, 각 범행의 이득액은 따로 계산되어야 합니다.

이득액이 5억원을 넘겨 특경법이 적용되는 사건 중 상당수는 단 한 번의 범행이 아니라, 여러 차례에 걸친 범행을 검찰이 ‘포괄일죄’로 묶어 이득액을 합산한 결과입니다. 그런데 여러 범행을 하나의 죄로 묶으려면 아무 조건이나 붙일 수 있는 것이 아닙니다.

대법원은 포괄일죄가 인정되려면 범의의 단일성과 계속성, 범행방법의 동일성, 피해법익의 동일성 등이 갖춰져야 하고, 그렇지 않다면 개별 범행이 각각 성립하는 경합범으로 판단해야 한다고 밝히고 있습니다.

포괄일죄는 각 행위 상호간에 시간적·장소적 연관성이 있고 범의의 계속성 및 범행방법의 동일성 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하며, 범의의 단일성과 계속성이 있는지 여부는 개별 범행의 방법과 태양, 범행의 동기, 각 범행 사이의 시간적 간격, 범행 사이에 동일한 기회가 계속 이용되거나 범행 습벽의 발현에 따른 것인지 등을 종합적으로 고려하여 판단한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도11318 판결).

특히 피해자가 여러 명으로 나뉘어 있다면, 범의가 단일하고 범행 수법이 비슷하더라도 원칙적으로 피해자별로 독립한 범죄가 성립해 실체적 경합으로 처리됩니다. 이 경우 이득액은 합산 대상이 아니라 피해자별로 따로 계산해야 합니다. 따라서 검찰이 시기와 수법이 비슷하다는 이유만으로 서로 다른 피해자에 대한 범행을 하나로 묶어 이득액을 합산했다면, 그 죄수 판단 자체를 다툴 여지가 있습니다.

검찰이 합산한 이득액이 5억원을 넘더라도, 그 전제인 포괄일죄 판단이 잘못됐다면 개별 범행별 재산정을 다툴 수 있습니다.

3. 담보나 일부 변제가 있었다는 사정만으로는 이득액이 줄어들지 않습니다

“일부는 갚았다”는 사실만으로는 산정 오류를 다투는 근거가 되기 어렵습니다.

실무에서 자주 나오는 방어 주장 중 하나는 “담보를 제공했으니 그만큼은 빼야 한다”, “이미 절반은 갚았으니 그 금액은 이득액에서 제외해야 한다”는 것입니다. 그러나 대법원은 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서 대가가 일부 지급되었거나 담보가 제공된 경우에도, 편취액은 그 대가나 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 일관되게 판단하고 있습니다.

부동산을 편취한 사건에서도 마찬가지입니다. 앞서 본 것처럼 압류나 가등기로 부담이 설정되어 있다는 사정만으로는 그 부동산의 객관적 시가보다 이득액을 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다는 것이 대법원의 태도입니다. 같은 논리가 대여금 변제나 정산 약속에도 적용되어, 사후에 갚을 생각이 있었거나 일부를 갚았다는 사정만으로는 이득액 자체가 줄어들지 않습니다.

그렇다고 해서 이득액 산정을 다툴 방법이 없다는 뜻은 아닙니다. 다만 “얼마를 빼줄 것이냐”는 프레임으로는 받아들여지기 어렵고, 진짜 다퉈야 할 지점은 “그 금액이 애초에 확정적으로 산정 가능한 재산상 이익인가”라는 물음입니다. 이 지점을 정면으로 다룬 최근 대법원 판례를 다음에서 살펴보겠습니다.

담보나 일부 변제를 이유로 한 감액 주장은 받아들여지기 어렵고, 산정 오류는 다른 지점에서 다퉈야 합니다.

4. 이득액을 구체적으로 산정할 수 없는 부분이 섞여 있다면 특경법 적용에서 빠져야 합니다

우발채무처럼 확정되지 않은 부분까지 이득액에 포함시켰다면 그 산정은 위법합니다.

2024년 대법원은 이 지점을 정면으로 다뤘습니다. 영업 및 자산 전체를 포괄적으로 양도하는 계약에서 우발채무의 발생 여부 자체가 확정되지 않아 피고인들이 실제로 취득한 이득액을 구체적으로 산정할 수 없었던 사안에서, 대법원은 특경법 제3조를 적용할 수 없다고 판단하며 원심을 파기·환송했습니다.

「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조를 적용하려면 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 구체적으로 특정되어야 하고, 우발채무의 발생 여부를 단정할 수 없어 피고인들이 취득한 이득액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 이를 적용할 수 없다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결).

이 판례가 실무에 주는 의미는 분명합니다. 검찰이 제시하는 이득액 안에 장래 발생 여부가 불확실한 채무나 손해, 아직 정산되지 않은 금액, 단순 추정치 등이 섞여 있다면, “구체적으로 산정할 수 없다”는 이유로 특경법 적용 자체를 다툴 수 있다는 것입니다. 이 다툼이 받아들여지면 이득액이 5억원 아래로 내려가거나 아예 확정이 불가능한 것으로 판단되어, 특경법이 아닌 형법상 기본 법정형(사기·횡령이라면 10년 이하의 징역)이 적용되는 쪽으로 형량 구간 자체가 바뀔 수 있습니다.

이득액에 확정되지 않은 채무나 추정치가 섞여 있다면, 산정 자체가 불가능하다는 이유로 특경법 적용을 다툴 수 있습니다.

5. 산정 오류를 실제로 다투려면 이 순서로 준비해야 합니다

수사 초기 자료 확보가 이득액 다툼의 성패를 좌우합니다.

이득액 산정을 다투는 절차는 통상 ①경찰(수원 지역 사건이라면 수원남부경찰서·수원중부경찰서 등) 수사 단계에서 산정 근거자료를 요청하고 검토하는 것으로 시작해 ②검찰(수원지방검찰청) 송치 이후 이득액 산정에 대한 의견서를 제출하고 ③기소되면 법원(수원지방법원) 공판에서 회계·감정 전문가에 대한 증인신문과 죄수, 즉 포괄일죄 해당 여부를 다투는 절차로 이어지며 ④1심에서 받아들여지지 않으면 항소심에서 산정 근거를 재검증받는 순서로 진행됩니다.

이 다툼은 수사 초기에 산정 근거자료를 확보해두지 못하면 공판 단계에서 뒤집기가 훨씬 어려워집니다. 계좌 거래내역, 감정평가서, 계약서, 정산합의서 등은 시간이 지날수록 확보 자체가 어려워지기 때문입니다.

검찰이 제시한 이득액에 의문이 든다면, 감정적으로 항의하기보다 아래 순서로 자료부터 점검하는 것이 좋습니다.

1. 검찰이 제시한 이득액의 산정 근거(계좌 거래내역·감정평가서·계약서 등)를 구체적으로 요청해 확인합니다.

2. 여러 범행이 하나로 합산됐다면 포괄일죄 요건(범의의 단일성·계속성, 범행방법의 동일성, 피해자의 동일성)을 충족하는지 따져봅니다.

3. 산정된 금액 중 우발채무나 추정치, 아직 확정되지 않은 정산금처럼 구체적으로 특정되지 않은 부분이 포함돼 있는지 검토합니다.

이렇게 정리한 자료를 바탕으로 특경법 사건 경험이 있는 변호사의 조력을 받는다면, 이득액 산정 오류를 다투어 적용 법조 자체를 바꾸거나 형량 구간을 낮추는 방향을 구체적으로 검토할 수 있습니다.

마치며

특경법 사건은 수사 초기에 이득액이 얼마로 잡히느냐에 따라 사건 전체의 무게 자체가 달라지는데, 정작 그 산정 근거를 제대로 따져보지 못한 채 대응 시기를 놓치는 경우가 많습니다.

이득액이 부풀려졌다고 느끼는 피고인 입장에서는 감정적인 항변보다, 산정 근거 하나하나를 자료로 검증하는 작업이 먼저입니다. 반면 실제로 피해를 본 쪽에서도 가해자 측이 이득액을 다투며 특경법 적용을 벗어나려 하는 상황에 대비해, 편취·유용 경위와 금액을 뒷받침할 자료를 미리 정리해두는 것이 중요합니다.

저는 특경법 위반 사건에서 이득액 산정을 다투는 쪽과 이를 뒷받침하는 쪽, 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 산정 근거를 어떻게 따지느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

이득액 산정이 석연치 않다면, 그 근거부터 다시 짚어봐야 할 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 검찰이 산정한 이득액이 틀렸다고 생각되면 언제부터 다퉈야 하나요?

A. 수사 초기부터 다투는 것이 유리합니다. 계좌내역이나 감정평가 자료는 시간이 지날수록 확보가 어려워지고, 공소장에 이득액이 그대로 반영되면 공판에서 뒤집기가 더 어려워집니다.

Q. 담보를 제공했거나 이미 일부를 갚았는데도 이득액이 그대로인가요?

A. 원칙적으로 그렇습니다. 대법원은 대가나 담보 상당액을 공제하지 않고 교부받은 금원 전부를 이득액으로 봅니다. 다만 이는 양형 단계에서 유리한 사정으로 참작될 수 있습니다.

Q. 여러 건의 범행을 하나로 묶어 이득액이 5억원을 넘었는데, 이걸 다툴 수 있나요?

A. 가능합니다. 포괄일죄 요건인 범의의 단일성·계속성, 범행방법의 동일성, 피해자의 동일성이 갖춰지지 않았다면 개별 범행별로 나누어 이득액을 다시 산정해야 한다고 주장할 수 있습니다.

Q. 우발채무나 추정치가 섞여 있다는 주장은 어떤 경우에 통하나요?

A. 이득액의 일부가 장래 발생 여부가 불확실한 채무나 손해, 확정되지 않은 정산금으로 이루어져 있어 구체적인 금액을 특정할 수 없는 경우입니다. 이 경우 그 부분을 제외하거나, 특경법 적용 자체를 다툴 수 있습니다.

Q. 산정 오류가 인정되면 이득액이 5억원 밑으로 내려갈 수도 있나요?

A. 그렇습니다. 합산이나 산정이 잘못된 부분이 빠지면 이득액이 특경법 적용 기준인 5억원 아래로 내려가, 형법상 기본 법정형이 적용되는 방향으로 결론이 바뀔 수 있습니다.

Q. 1심에서 이득액 산정을 다투지 못했다면 항소심에서도 다툴 수 있나요?

A. 가능합니다. 다만 1심에서 관련 자료를 충분히 제출하지 못했다면 항소심에서 새로운 자료로 산정 근거를 다시 검증받아야 하므로, 가능하면 1심 단계부터 준비하는 것이 유리합니다.

Q. 이득액 산정을 다투려면 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 경찰 조사 통보를 받은 시점이 가장 좋습니다. 초기에 어떤 자료를 확보하느냐에 따라 이득액 산정을 다툴 수 있는 범위 자체가 달라지기 때문입니다.