성범죄 조사 변호인 참여권 제한당했다면 준항고로 다투는 방법 

성범죄 피의자로 조사를 받으면서 변호인을 신문에 동석시키려 했는데, 수사기관이 이런저런 이유로 참여 자체를 막거나 형식적으로만 앉혀두고 발언을 못 하게 하는 경우가 적지 않습니다. 변호인의 신문 참여는 형사소송법이 정한 권리인데도, 피해자 보호나 수사 편의를 이유로 별다른 설명 없이 제한당했다면 그 처분을 그대로 받아들여야 하는지 의문이 남습니다. 다행히 이런 제한 처분은 그 자리에서 끝나는 것이 아니라 법원에 취소를 구할 수 있는 별도의 절차가 마련되어 있습니다. 이 글에서는 변호인 참여권이 어디까지 보장되는지, 성범죄 수사에서 참여가 제한되는 전형적인 장면은 무엇인지, 그리고 준항고로 이를 다투려면 무엇을 준비해야 하는지 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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변호인 참여권의 근거 — 형사소송법 제243조의2가 보장하는 것

형사소송법 제243조의2 제1항은 검사 또는 사법경찰관이 피의자 본인이나 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청이 있으면 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자신문에 참여하게 해야 한다고 정합니다. 이 조항이 특별한 이유는 원칙과 예외의 순서를 뒤집어 놓았다는 데 있습니다. 신청이 있으면 참여시키는 것이 원칙이고, 참여를 막으려는 쪽인 수사기관이 정당한 사유가 있음을 설명해야 하는 구조입니다. 대법원도 2003. 11. 11.자 2003모402 결정에서 변호인의 조력을 받을 권리는 구속된 피의자뿐 아니라 불구속 피의자에게도 당연히 인정되고, 이 권리가 실질적으로 보장되어야 한다는 취지를 밝힌 바 있습니다. 신병이 구속되어 있지 않다거나 참고인 형태의 조사라는 이유만으로 참여권이 당연히 약해지는 것은 아닙니다.

참여권의 내용도 단순히 옆에 앉아 있을 권리에 그치지 않습니다. 같은 조 제3항은 신문에 참여한 변호인이 신문이 끝난 뒤 의견을 진술할 수 있을 뿐 아니라, 신문 도중이라도 부당한 신문방법에 대해서는 즉시 이의를 제기할 수 있고, 수사기관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다고 정합니다. 유도신문이나 강압적인 질문방식, 답변을 유도하는 재질문이 이어질 때 변호인이 그 자리에서 문제를 제기할 수 있다는 뜻입니다. 제5항은 변호인의 참여 여부와 그 제한에 관한 사항을 반드시 피의자신문조서에 기재하도록 정하고 있어, 참여를 제한당한 사실 자체는 조서에 남는 것이 원칙입니다. 이 기재 여부가 뒤에서 살펴볼 준항고의 중요한 증빙 자료가 됩니다. 또한 제4항은 변호인의 의견이 기재된 신문조서를 변호인에게 열람하게 한 후 기명날인 또는 서명하게 하도록 정하고 있어, 조서가 작성되는 마지막 단계까지 변호인이 관여할 수 있는 여지를 남겨 두고 있습니다.

성범죄 조사에서 유독 참여가 흔들리는 장면들 — 대질신문과 영상녹화조사

다른 범죄 유형보다 성범죄 수사에서 변호인 참여권 제한 시비가 자주 불거지는 데는 이유가 있습니다. 피해자 보호라는 명분이 앞세워지기 쉽기 때문입니다. 피의자와 피해자를 마주 앉혀 진술을 대조하는 대질신문에서는, 피해자의 심리적 부담을 이유로 변호인을 신문실 밖으로 내보내거나 참여는 허용하되 발언 기회를 사실상 봉쇄하는 사례가 보고됩니다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 따라 진술 전 과정을 영상녹화하는 조사에서도, 촬영 장비와 진행 방식을 이유로 변호인의 좌석을 신문 대상자와 멀리 떨어뜨리거나 이의제기 절차 자체를 제대로 안내하지 않는 경우가 있습니다.

문제는 이런 제한이 명시적인 거부라는 형태로 나타나지 않는 경우가 많다는 점입니다. 참여 신청 자체는 받아들이면서 실질적으로는 발언을 못 하게 막거나, 이의제기를 하면 신문을 잠시 중단시키는 정도로 넘어가는 식입니다. 이런 소극적·간접적 제한도 변호인 참여권 제한에 해당할 수 있다는 점은 뒤에서 다룰 준항고 대상 판단에서 중요한 부분입니다. 변호인이 이의를 제기했는데도 조서에 반영되지 않았다거나, 승인 없이 발언 기회 자체를 주지 않았다는 사정은 참여가 형식적으로만 이뤄졌다는 것을 보여주는 근거로서 그 자체로 문제 삼을 수 있는 지점입니다.

'정당한 사유'의 판단기준 — 법원이 인정하는 제한과 인정하지 않는 제한

형사소송법 제243조의2 제1항의 정당한 사유가 무엇을 뜻하는지는 조문 자체에 정의되어 있지 않아, 그 의미는 판례로 구체화되어 왔습니다. 대법원 2008. 9. 12.자 2008모793 결정과 2020. 3. 17.자 2015모2357 결정은 이 정당한 사유를 변호인이 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 우려가 있음이 객관적으로 명백한 경우로 한정해 해석하고 있습니다. 다시 말해 수사기관이 방해가 될 것 같다거나 피해자가 불편해할 것 같다는 막연한 예상만으로 참여를 제한하는 것은 이 기준을 충족하지 못합니다. 제한을 정당화하려면 변호인의 구체적인 언동이 실제로 신문 진행을 방해했거나, 수사기밀이 외부로 누설될 위험이 객관적 자료로 뒷받침돼야 합니다.

이 기준을 성범죄 수사의 전형적 장면에 대입해 보면, 단지 피해자가 심리적으로 불안해할 수 있다는 사정만으로 변호인을 신문실 밖으로 내보내는 조치는 정당한 사유로 인정받기 어렵습니다. 피해자 보호는 신문 장소나 방식을 조정하는 방법으로 달성할 수 있는 문제이지, 피의자 측 변호인의 참여 자체를 봉쇄할 이유가 되지는 않기 때문입니다. 반대로 변호인이 실제로 피의자에게 특정 답변을 유도하거나 신문을 반복적으로 중단시키는 등 구체적인 방해 행위를 했다면, 그 부분에 한해 제한이 정당화될 여지는 있습니다. 결국 쟁점은 제한이 있었는지가 아니라, 그 제한을 뒷받침하는 구체적 사정이 실제로 있었는지입니다.

변호인 참여를 제한할 수 있는 '정당한 사유'는 변호인이 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 우려가 객관적으로 명백한 경우로 한정된다 — 막연한 예상이나 피해자 보호라는 명분만으로는 그 사유가 되지 못한다.

준항고란 무엇인가 — 형사소송법 제417조로 다투는 구조

변호인 참여를 제한하는 검사 또는 사법경찰관의 처분은 그 처분을 내린 기관에 이의를 제기한다고 저절로 바뀌지 않습니다. 이를 다투는 법적 절차가 형사소송법 제417조가 정한 준항고입니다. 이 조항은 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 함께 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대해서도 불복이 있으면 그 처분의 취소 또는 변경을 법원에 청구할 수 있다고 명시하고 있습니다. 변호인 참여 제한 처분이 준항고 대상이라는 점이 조문에 직접 적혀 있는 셈입니다. 청구는 그 처분을 한 기관의 직무집행지를 관할하는 법원이나, 검사 소속 검찰청에 대응하는 법원에 낼 수 있습니다.

준항고는 명시적으로 참여 불허라고 못 박은 처분에만 쓸 수 있는 것은 아닙니다. 대법원 1990. 2. 13.자 89모37 결정은 수사기관이 명시적으로 거부한다는 말을 하지 않았더라도, 소극적인 부작위가 실질적으로 불허 처분과 같게 평가될 수 있는 경우라면 이 역시 준항고의 대상이 되는 처분으로 볼 수 있다는 취지를 밝혔습니다. 참여 신청을 받고도 아무런 답을 하지 않은 채 신문을 진행하거나, 변호인의 이의제기를 계속 묵살하며 신문을 이어가는 방식도 이 법리에 따라 준항고로 다툴 여지가 있습니다. 앞서 언급한 참여 및 제한 사항이 조서에 남는다는 점이, 이런 소극적 제한을 뒤늦게 주장할 때 근거 자료가 되어 줍니다.

준항고 제기의 구체적 절차 — 무엇을, 언제, 어떻게 청구하나

준항고를 제기하려면 우선 어떤 처분을 다투는지를 특정해야 합니다. 신문 참여를 아예 거부당했는지, 참여는 했지만 의견진술이나 이의제기가 막혔는지, 조서 열람이 제한됐는지에 따라 청구 취지가 달라집니다. 청구서에는 처분의 경위, 즉 참여 신청 일시와 담당 수사관, 제한의 구체적 내용을 가능한 한 구체적으로 기재하고, 이를 뒷받침할 자료를 첨부하는 것이 중요합니다. 피의자신문조서에 참여 제한 사항이 기재되어 있다면 그 조서, 참여 신청서 사본, 제한 당시 정황을 메모해 둔 기록이 모두 자료가 됩니다. 준항고 청구서에 정해진 양식이 따로 있는 것은 아니며, 처분의 취소 또는 변경을 구한다는 취지와 그 구체적인 이유를 적은 서면이면 충분합니다.

시기 면에서 이 절차는 재판장의 재판에 대한 준항고(형사소송법 제416조, 고지일로부터 7일)와는 다릅니다. 제417조에 따른 준항고는 별도의 제기기간이 정해져 있지 않고, 다툴 실익이 남아 있는 한 청구할 수 있다는 것이 판례의 태도입니다. 다만 실익이라는 요건이 있는 만큼, 이미 수사와 기소 단계를 지나 공판이 상당히 진행된 뒤에 뒤늦게 제기하면 법원이 그 처분을 취소할 실질적 이유가 없다고 볼 가능성이 있습니다. 제한을 당한 시점에서 최대한 가까운 시기에 청구하는 편이 절차상으로도, 이후 유리한 판단을 끌어내는 데도 도움이 됩니다.

• 제한 처분의 일시·장소·담당 수사관을 특정할 것.

• 참여 신청 방법과 일시(서면 또는 구두)를 정리해 둘 것.

• 제한의 구체적 내용(전면 거부·이의제기 봉쇄·의견진술 거부 등)을 구분해 기재할 것.

• 뒷받침 자료(신문조서 기재, 당시 메모, 참여 신청서 사본 등)를 첨부할 것.

준항고가 인용되면 무엇이 달라지나 — 조서의 증거능력 문제로 이어진다

준항고가 인용되면 문제 된 처분은 취소되고, 이후 신문은 변호인을 정상적으로 참여시킨 상태에서 다시 진행해야 합니다. 그러나 실무에서 더 중요한 쟁점은 그다음입니다. 이미 위법하게 참여가 제한된 상태에서 이루어진 신문의 결과물, 즉 그 피의자신문조서나 진술이 이후 공판에서 증거로 쓰일 수 있는지의 문제입니다. 형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정하고 있고, 변호인 참여권은 헌법과 형사소송법이 명문으로 보장하는 절차적 권리이므로, 이를 위법하게 제한한 상태에서 얻은 진술은 이 위법수집증거배제법칙에 따라 증거능력을 다툴 근거가 됩니다.

다만 준항고 인용 결정 자체가 곧바로 그 진술의 증거능력을 부정하는 것은 아닙니다. 준항고는 수사 단계의 처분을 취소하는 절차이고, 증거능력은 공판 단계에서 법원이 별도로 판단하는 문제이기 때문입니다. 그래서 실무에서는 준항고를 통해 참여 제한이 위법했다는 법원의 판단을 먼저 받아 두고, 이를 공판 단계에서 해당 조서의 증거능력을 다투는 근거 자료로 활용하는 방식이 함께 쓰입니다. 준항고 인용 결정문 자체가 이 절차는 위법했다는 공적 판단이기 때문에, 그 뒤 증거능력 다툼에서 설득력 있는 출발점이 되어 줍니다.

준항고 인용은 그 자체로 증거능력을 없애주지 않는다 — 다만 참여 제한이 위법했다는 법원의 공적 판단을 미리 확보해, 공판에서 신문조서의 증거능력을 다투는 출발점으로 삼을 수 있다.

준항고와 함께 챙겨야 할 대응 — 그 자리에서 남겨야 할 기록

준항고는 사후적 구제 수단이지만, 그 성패는 상당 부분 제한이 벌어진 그 순간에 무엇을 남겼는지에 달려 있습니다. 변호인은 참여가 제한되는 즉시 이의를 제기하고, 그 이의제기와 수사기관의 답변이 조서에 정확히 기재되도록 요구해야 합니다. 형사소송법 제243조의2 제5항이 참여 및 제한 사항을 조서에 기재하도록 정하고 있는 만큼, 이 기재를 누락시키지 않도록 신문 종료 후 조서 열람 단계에서 반드시 확인하는 절차가 필요합니다. 조서에 기재를 거부당했다면 그 거부 사실 자체를 별도로 기록해 두어야 합니다.

신문 도중 상황을 기억에만 의존하지 않도록, 가능하다면 시각과 정황을 간단히 메모해 두는 것도 도움이 됩니다. 이후 준항고 청구서를 작성할 때 처분의 경위를 구체적으로 특정하는 데 이런 기록이 그대로 근거 자료가 되기 때문입니다. 성범죄 수사는 절차가 빠르게 진행되고 피해자 보호를 이유로 한 제한이 정당한 것처럼 포장되기 쉬운 만큼, 제한을 당한 시점에 곧바로 이의를 제기하고 기록을 남기는 습관이 이후 절차에서 실질적인 차이를 만듭니다.

자주 묻는 질문

Q. 변호인 참여 신청을 했는데 아무 답이 없다면 이것도 준항고 대상이 되나요?

A. 네, 명시적으로 거부한다는 말이 없더라도 참여 신청에 응하지 않은 채 신문을 진행하는 소극적 부작위는 실질적으로 불허 처분과 같이 평가될 수 있어 준항고의 대상이 됩니다. 다만 이를 뒷받침할 신청 사실과 그 이후 경과를 구체적으로 정리해 두어야 다투기 수월합니다.

Q. 참여는 허용됐는데 발언 기회만 막혔다면 어떻게 하나요?

A. 형사소송법 제243조의2 제3항이 보장하는 의견진술권이나 이의제기권을 막는 것도 참여권 제한의 한 형태로 볼 수 있어 준항고로 다툴 수 있습니다. 이 경우 조서에 이의제기 사실이 제대로 기재됐는지가 중요한 자료가 됩니다.

Q. 준항고를 제기하면 진행 중인 수사가 멈추나요?

A. 준항고 제기 자체가 수사 진행을 당연히 정지시키는 것은 아니며, 법원이 처분을 취소·변경하는 결정을 내려야 그 효력이 생깁니다. 다만 참여 제한이 위법하다는 결정이 나오면 이후 신문은 그 판단을 반영해 다시 진행해야 합니다.

Q. 준항고가 기각되면 더 다툴 방법이 없나요?

A. 준항고 기각 결정에 대해서는 재항고를 검토할 수 있고, 별개로 공판 단계에서 문제 된 신문조서의 증거능력을 다투는 방법도 남아 있습니다. 준항고와 증거능력 다툼은 서로 다른 절차이므로 하나가 기각됐다고 다른 쪽 주장까지 포기할 필요는 없습니다.

Q. 성범죄 피해자 측도 이런 절차를 이용할 수 있나요?

A. 이 글에서 다루는 형사소송법 제243조의2와 준항고는 피의자 측 변호인의 참여권에 관한 것으로, 피해자를 위한 신뢰관계인 동석이나 진술조력인 제도는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 별도로 규정된 다른 제도입니다. 두 제도는 근거 조문과 목적이 다르므로 혼동하지 않아야 합니다.

Q. 참여가 제한된 상태에서 이미 조사를 다 받았다면 소용없는 건가요?

A. 신문이 끝났더라도 준항고를 통해 그 제한이 위법했다는 판단을 받아 두면, 이후 공판에서 해당 조서의 증거능력을 다투는 근거로 활용할 수 있어 실익이 남아 있는 경우가 많습니다. 다만 시간이 지날수록 실익 판단이 불리해질 수 있으므로 가능한 한 빨리 절차를 검토하는 것이 좋습니다.

맺음말

변호인 참여권은 성범죄 수사라고 해서 약해지는 권리가 아닙니다. 피해자 보호라는 목적이 정당하더라도, 그 목적을 이유로 피의자 측 변호인의 참여 자체를 막을 수 있는 것은 아니며, 제한에는 객관적으로 명백한 근거가 뒤따라야 합니다. 참여를 제한당했다면 그 자리에서 이의를 제기하고 조서에 기록을 남긴 뒤, 형사소송법 제417조에 따른 준항고로 처분의 위법성을 다툴 수 있습니다.

준항고는 그 자체로 수사를 되돌리는 절차이자, 이후 공판에서 신문조서의 증거능력을 다투는 데 필요한 판단을 미리 받아 두는 절차이기도 합니다. 제한이 벌어진 시점과 최대한 가까운 때에 근거 자료를 갖춰 청구할수록 다투기 수월해집니다. 안산단원경찰서나 수원지검에서 성범죄 조사를 받는 사건일수록 절차가 빠르게 넘어가는 경우가 많은 만큼, 참여가 제한된 순간을 그냥 넘기지 말고 곧바로 대응 방법을 검토해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.