공범 피의자신문조서, 내가 법정에서 내용을 부인하면 유죄 증거가 될 수 없다 

공동정범이나 방조범으로 함께 수사를 받다가, 검찰이나 경찰이 나 아닌 공범을 상대로 작성한 피의자신문조서가 내 유죄의 증거로 제출되는 경우가 있습니다. 문제는 그 조서에 적힌 내용이 사실과 다르거나 과장돼 있는데도, 내가 직접 조사받은 조서가 아니라는 이유로 방어가 막막하게 느껴진다는 점입니다. 그러나 형사소송법은 공범의 조서라 해도 그것을 증거로 쓰려는 나 자신이 법정에서 그 내용을 인정하지 않으면 유죄 증거로 삼을 수 없도록 못박아 두고 있습니다. 이 글에서는 공범 피의자신문조서에 어떤 증거능력 요건이 걸려 있는지, 내가 내용을 부인했을 때 실제로 재판이 어떻게 흘러가는지 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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공범 피의자신문조서, '그 피고인'의 범위가 왜 문제되나

형사소송법 제312조는 피의자신문조서의 증거능력을 두 항으로 나눠 규정합니다. 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서에 대해 "적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다"고 정하고, 제3항은 검사 이외의 수사기관, 즉 경찰이 작성한 피의자신문조서에 대해 같은 취지로 "그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다"고 정합니다. 조문만 보면 '그 피의자였던 피고인'이 조서 작성 대상자 본인, 즉 조사받은 사람 자신만을 가리키는 것처럼 읽힙니다.

그런데 실무에서는 이 조서가 정작 조사받은 그 사람이 아니라, 함께 기소된 다른 공범의 재판에서 유죄 증거로 제출되는 일이 흔합니다. 예를 들어 A와 B가 공동정범으로 기소됐다면, 수사기관은 A와 B를 각각 따로 조사해 각자의 피의자신문조서를 작성합니다. 이후 검사가 B에 대한 공소사실을 입증하려고 A의 피의자신문조서를 증거로 제출하면, 그 조서는 B 입장에서는 '내가 조사받은 조서'가 아니라 '공범이 조사받은 조서'가 됩니다. 이때 제312조의 '그 피의자였던 피고인'을 조서 작성 대상자(A)로만 한정할지, 그 조서로 유죄를 인정받게 될 피고인(B)까지 포함할지가 쟁점이 됩니다.

이 쟁점이 중요한 이유는 조서 작성 과정에 B가 전혀 관여하지 못했다는 데 있습니다. A가 수사기관 앞에서 어떤 취지로 진술했는지, 그 진술이 유도된 것인지, 사실과 부합하는지를 B는 곁에서 지켜보지도, 그 자리에서 반박하지도 못했습니다. 그런데도 그 조서 하나로 B의 유죄가 인정된다면, B는 자신이 관여하지 못한 절차의 결과를 그대로 떠안는 셈이 됩니다.

공범의 자백이 담긴 조서라도, 그 조서로 유죄를 인정받게 될 사람이 조사받은 공범 본인이 아니라 나라면, 나는 그 조서 작성 과정에 관여하지도 반박하지도 못한 채 유죄의 증거를 마주하게 된다.

판례가 확대해석한 이유 — 공범관계와 양벌규정까지

대법원은 이 문제를 조문의 문언보다 헌법상 보장된 반대신문권과 공판중심주의의 관점에서 접근합니다. 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결은 형사소송법 제312조 제3항이 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인에 대한 피의자신문조서뿐 아니라, 그 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대해 작성한 피의자신문조서에도 그대로 적용된다고 판시했습니다. 즉 경찰이 A를 조사해 작성한 피의자신문조서를 B에 대한 유죄 증거로 쓰려면, A의 법정진술로 그 조서가 실제 A가 진술한 대로 작성됐다는 '성립의 진정'이 인정되더라도 그것만으로는 부족하고, B가 공판기일에서 그 조서의 내용을 인정해야 증거로 쓸 수 있습니다.

이 법리는 공동정범에만 머물지 않습니다. 판례는 교사범·방조범처럼 정범과 가담형태가 다른 공범관계는 물론, 법인의 대표자나 대리인·사용인의 위반행위에 대해 법인이나 개인이 양벌규정으로 함께 기소된 경우, 그 행위자와 법인·개인 사이의 관계에도 같은 법리를 적용합니다. 예컨대 직원의 위반행위로 회사가 양벌규정에 따라 함께 기소된 사건에서, 수사기관이 그 직원을 조사해 작성한 피의자신문조서를 회사에 대한 유죄 증거로 쓰려면 회사 측이 공판기일에서 그 조서 내용을 인정해야 합니다. 범죄사실 사이에 내용상 불가분적으로 관련돼 있는 이상, 조서에 적힌 사람이 다르다는 이유만으로 보호를 달리할 이유가 없다는 것이 이 확대해석의 근거입니다.

판례는 형사소송법 제312조의 '그 피의자였던 피고인'을 조서 작성 대상자로 좁게 읽지 않고, 공동정범·교사범·방조범은 물론 양벌규정상 행위자와 법인의 관계에까지 넓혀, 조서로 유죄를 인정받게 될 사람이 내용을 인정해야 증거로 쓸 수 있다고 본다.

2022년 개정이 바꾼 것 — 검사작성 조서도 동일 규율

이 논의가 최근 더 중요해진 이유는 형사소송법 제312조 제1항이 개정됐기 때문입니다. 개정 전에는 검사가 작성한 피의자신문조서는 원진술자가 법정에서 '성립의 진정'만 인정하면 비교적 폭넓게 증거로 쓰일 수 있었습니다. 그러나 검·경 수사권 조정과 공판중심주의 강화를 배경으로 개정된 현행 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서에 대해서도 경찰작성 조서와 동일하게 "그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다"고 정합니다. 이 개정 조항은 2022년 1월 1일부터 시행되고 있습니다.

결과적으로 지금은 조서를 작성한 주체가 검사든 경찰이든 상관없이, 공범의 피의자신문조서를 다른 공범에게 불리한 증거로 쓰려면 그 조서로 유죄를 인정받게 될 피고인이 공판기일에서 내용을 인정해야 한다는 결론이 동일하게 적용됩니다. 과거에는 검사작성 조서라면 원진술자인 공범이 법정에서 조서 내용대로 진술했다고 확인만 해줘도 증거로 쓰일 여지가 있었지만, 지금은 그 방식이 통하지 않습니다. 조서를 작성한 기관이 검찰인지 경찰인지를 따지기보다, 그 조서의 내용을 내가 인정하는지가 유일한 관건이라는 점을 기억해 둘 필요가 있습니다.

'성립의 진정'과 '내용 인정'은 다른 이야기다

재판 실무에서 자주 혼동되는 지점이 바로 이 두 개념의 차이입니다. '성립의 진정'은 조서에 적힌 그대로 진술이 이루어졌는지, 즉 조서가 위조·변조되지 않고 실제 진술한 내용을 정확히 옮겨 적었는지를 확인하는 것입니다. 반면 '내용 인정'은 그 조서에 기재된 진술 내용 자체가 객관적 사실에 부합한다고 받아들이는 것입니다. 공범 A가 법정에 나와 "내가 조사받을 때 이런 말을 한 게 맞다"고 확인해주면 성립의 진정은 인정되지만, 그 발언이 사실인지 여부와는 별개 문제입니다.

문제는 B의 재판에서 이 조서를 증거로 쓰려 할 때, 성립의 진정을 인정해야 하는 사람과 내용을 인정해야 하는 사람이 다르다는 데 있습니다. 성립의 진정은 조서를 작성한 대상자, 즉 원진술자인 A가 확인해주는 것이지만, 내용 인정은 그 조서로 유죄를 인정받게 될 B 자신이 해야 하는 것입니다. A가 법정에 나와 자신의 진술이 조서에 정확히 기재됐다고 아무리 확인해줘도, B가 그 내용은 사실과 다르다거나 그런 일이 없었다는 취지로 부인하면, 그 조서는 B에 대한 유죄 증거에서 탈락합니다.

• 성립의 진정 — 조서 기재가 실제 진술한 그대로인지 확인. 원진술자(공범 A) 본인이 인정.

• 내용 인정 — 조서에 적힌 진술 내용이 사실에 부합한다고 받아들이는 것. 그 조서로 유죄를 인정받게 될 피고인(B) 본인이 인정해야 함.

• B가 내용을 부인하면 A의 성립의 진정 인정 여부와 무관하게 조서는 B에 대해 증거능력을 잃음.

• 부인은 "그런 내용이 아니다", "사실과 다르다"는 취지를 재판 기록에 명확히 남기는 것이 중요.

재판에서 실제 벌어지는 장면 — 검사의 우회와 반대신문권

B가 공범 A의 피의자신문조서 내용을 부인하면, 검사가 이를 그대로 포기하는 것은 아닙니다. 실무에서 검사는 A를 증인으로 소환해 법정에서 직접 진술하도록 하는 방법을 시도합니다. 다만 A가 B와 함께 같은 재판에서 공동피고인으로 기소돼 있다면, 공동피고인은 자신의 재판에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관해 곧바로 증인이 될 수는 없습니다. 이 경우 법원이 변론을 분리해 A만 별도 절차에서 증인으로 신문하는 방식으로 우회하는 경우가 있습니다.

A가 증인으로 나와 법정에서 다시 한번 자백 취지로 진술하고 B 측이 반대신문할 기회를 가지면, 그 법정진술 자체는 조서와 별개로 증거능력을 가질 수 있습니다. 그러나 A가 증인으로 소환된 자리에서 자신의 형사책임과 관련된 질문에 형사소송법 제148조가 보장하는 증언거부권을 행사해 진술을 거부하는 경우도 드물지 않습니다. 이때 검사가 A가 진술할 수 없게 됐으니 조서만이라도 증거로 써 달라며 형사소송법 제314조의 예외를 주장할 수 있는지가 다시 쟁점이 됩니다.

이 지점에서 대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결이 중요한 제동을 걸었습니다. 이 판결은 증인이 정당하게 증언거부권을 행사해 진술을 거부한 경우, 특별한 사정이 없는 한 이를 제314조가 정한 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다고 볼 수 없다고 판시했습니다. 다시 말해 A가 정당하게 증언거부권을 행사해 반대신문에 응하지 않았다는 사정만으로는, B의 반대신문권을 건너뛴 채 그 피의자신문조서를 증거로 쓸 수 없다는 것입니다. 결국 B가 내용을 부인하고 A도 증언거부권을 행사해버리면, 그 조서는 B에 대한 유죄 증거로 살아나기 어려운 구조가 됩니다.

공범이 정당하게 증언거부권을 행사해 법정에서 진술하지 않았다는 사정만으로는, 형사소송법 제314조를 근거로 내가 부인한 그 조서를 되살려 유죄의 증거로 쓸 수 없다.

조서가 배제돼도 유죄가 될 수 있는 경우

다만 공범 피의자신문조서가 증거에서 빠진다고 해서 곧바로 무죄가 되는 것은 아닙니다. 검사는 그 조서 없이도 다른 직접·간접증거로 공소사실을 입증하려 시도합니다. 계좌 이체 내역, 통신기록, 현장 CCTV, 물증, 제3자의 목격진술처럼 조서와 무관하게 존재하는 객관적 자료가 충분하다면, 조서 하나가 배제되더라도 유죄 판단이 나올 수 있습니다. 조서의 증거능력이 없어졌다는 것과 사건 전체가 무죄로 귀결된다는 것은 별개의 문제라는 점을 분명히 해둘 필요가 있습니다.

또한 A가 변론분리를 거쳐 증인으로 나와 증언거부권을 행사하지 않고 직접 법정에서 진술하고, B 측에 반대신문 기회가 실질적으로 보장됐다면, 그 법정진술 자체는 조서와 별개로 유효한 증거가 됩니다. 조서 내용을 부인하는 전략은 '조서'라는 특정 증거방법의 증거능력을 다투는 것이지, 공범의 진술 자체를 영원히 봉쇄하는 것은 아니라는 점을 이해하고 접근해야 합니다. 실제로 재판에서는 조서가 배제된 뒤에도 검사가 A를 증인으로 세워 법정진술을 확보하고, 그 진술과 정황증거를 결합해 공소사실을 재구성하는 경우가 흔합니다.

공동피고인 재판과 별도기소 공범 재판, 절차가 다르다

A와 B가 같은 사건번호로 함께 기소돼 공동피고인이 되는 경우와, A가 이미 별도로 기소돼 재판이 확정됐거나 진행 중인 상태에서 B만 나중에 기소되는 경우는 절차가 다르게 흘러갑니다. 공동피고인 관계라면 앞서 본 대로 변론분리 없이는 A를 곧바로 증인으로 세울 수 없어, 검사가 조서의 증거능력 흠결을 법정진술로 보완하려면 별도 신문 절차나 변론분리 신청 같은 추가 조치가 필요합니다. 반면 A의 재판이 이미 별도로 진행 중이거나 확정됐다면, B의 재판에서 A는 처음부터 증인 신분으로 소환될 수 있어 조서를 보완할 법정진술을 얻는 절차가 상대적으로 간단합니다.

이 차이는 방어 전략에도 영향을 줍니다. 공동피고인 구조에서는 A의 법정진술 자체가 나오기까지 여러 절차적 단계를 거쳐야 하므로, 그 사이 조서의 증거능력 흠결을 다투는 것만으로도 상당한 시간을 벌 수 있습니다. 반면 A가 별도 기소돼 이미 증인으로 소환될 수 있는 상태라면, 조서를 부인하더라도 검사가 곧바로 A를 증인으로 신청해 법정진술을 확보하려 들 가능성이 높으므로, 반대신문에서 A의 진술 신빙성을 얼마나 효과적으로 다투는지가 더 중요해집니다. 어느 구조든 조서 내용을 부인하는 시점과 방식을 재판 초기 단계에서 명확히 정리해 두는 것이 이후 절차 대응에 유리합니다.

자주 묻는 질문

Q. 공범의 피의자신문조서 내용을 부인하면 그 조서는 완전히 증거에서 빠지나요?

A. 내가 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면, 그 조서는 나에 대한 유죄 인정의 증거로 쓰일 수 없습니다. 다만 조서를 작성한 그 공범 본인의 재판에서는 별도 판단의 대상이고, 검사가 그 공범을 증인으로 세워 법정진술을 다시 확보하려 시도할 수 있습니다.

Q. 공범이 조사받을 때 나에 대해 진술한 내용이 사실과 다르면 어떻게 해야 하나요?

A. 재판 과정에서 그 조서가 증거로 제출되면 명확히 내용을 인정하지 않는다는 취지로 진술해 부인 의사를 기록에 남겨야 합니다. 구체적으로 어느 부분이 사실과 다른지 변호인과 함께 정리해두면 이후 반대신문이나 다른 증거 다툼에서도 유리하게 활용할 수 있습니다.

Q. 공범이 법정에 증인으로 나와 조서와 같은 취지로 다시 진술하면 어떻게 되나요?

A. 반대신문 기회가 실질적으로 보장된 상태에서 이루어진 법정진술이라면, 조서와는 별개로 그 진술 자체가 유효한 증거가 될 수 있습니다. 이 경우 조서의 증거능력을 다투는 것만으로는 충분하지 않고, 그 법정진술의 신빙성을 반대신문으로 다투는 것이 중요해집니다.

Q. 공범이 증언거부권을 행사하면 조서가 자동으로 증거가 되나요?

A. 그렇지 않습니다. 판례는 증인이 정당하게 증언거부권을 행사해 진술하지 않은 사정만으로는 형사소송법 제314조가 정한 진술불능 사유에 해당하지 않는다고 보고 있어, 그 사정만으로 조서가 되살아나지는 않습니다. 다만 사안에 따라 법원이 다른 사정을 종합적으로 판단할 여지는 남아 있습니다.

Q. 검사작성 조서와 경찰작성 조서는 다른 기준이 적용되나요?

A. 현행 형사소송법 개정으로 두 조서 모두 내가 내용을 인정해야 증거로 쓸 수 있다는 동일한 기준이 적용됩니다. 과거에는 검사작성 조서에 더 완화된 기준이 적용됐지만, 2022년 1월 1일 시행된 개정 이후로는 이런 차이가 사라졌습니다.

Q. 조서를 부인하면 오히려 불리하게 보이지 않을까요?

A. 조서 내용을 부인하는 것은 절차상 보장된 방어권 행사이지 불리한 정황으로 취급되지 않습니다. 다만 근거 없이 막연히 부인만 반복하기보다, 구체적으로 어떤 부분이 왜 사실과 다른지 정리해 진술하는 편이 재판부의 신뢰를 얻는 데 도움이 됩니다.

맺음말

공범의 피의자신문조서는 내가 직접 조사받은 적 없는 서류이지만, 그 안에 담긴 진술이 곧바로 나에 대한 유죄 증거가 될 수 있다는 점에서 방심할 수 없는 자료입니다. 다행히 형사소송법과 판례는 그 조서로 유죄를 인정받게 될 사람, 즉 나 자신이 공판기일에서 내용을 인정하지 않는 이상 증거로 쓸 수 없다는 원칙을 분명히 하고 있습니다.

다만 조서 하나가 배제된다고 사건 전체가 끝나는 것은 아닙니다. 검사는 공범을 증인으로 세우거나 다른 증거로 공소사실을 재구성하려 시도하므로, 조서 부인은 방어의 시작일 뿐 끝이 아닙니다. 어느 조서를 어떤 근거로 부인할지, 이후 증인신문에서 무엇을 다툴지는 사건 초기 단계에서부터 촘촘히 준비해야 하는 문제입니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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