형사 항소심 감형, 1심 형이 줄어드는 조건 

1심 선고를 듣고 나면 항소하면 형이 깎이는지부터 묻게 됩니다. 항소심이 사건을 처음부터 다시 보는 곳이라고 알려져 있지만, 양형에 관해서는 판단 구조가 그것과 다릅니다.

기준을 세운 것이 대법원 2015도3260 전원합의체 판결입니다. 양형은 형법 제51조의 조건을 참작해 합리적이고 적정한 범위에서 이루어지는 재량 판단이고, 공판중심주의와 직접주의를 취하는 형사소송법에서는 양형판단에도 1심의 고유한 영역이 있다고 보았습니다. 그래서 양형조건에 변화가 없고 1심의 형이 재량의 합리적 범위를 벗어나지 않으면 항소심은 이를 존중해야 합니다.

같은 판결이 파기해야 하는 경우도 함께 정했습니다. 1심의 양형이 재량의 합리적 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 드러난 자료를 종합할 때 1심의 양형을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 경우에는 파기하여야 합니다. 실무에서 형이 줄어드는 사건은 대부분 뒤쪽에 해당합니다.

그래서 항소심에서 형이 줄어드는 사건은 대체로 새 자료가 들어온 사건입니다. 1심 이후 피해자와 합의했거나, 피해 회복을 위해 공탁했거나, 치료나 상담을 시작했거나, 부양해야 할 사정이 새로 생긴 경우가 여기에 해당합니다. 1심에 이미 나와 있던 사정을 다시 강조하는 것만으로는 존중 원칙을 넘기 어렵습니다.

기한이 짧다는 점도 함께 보셔야 합니다. 항소는 선고일부터 7일 안에 항소장을 원심법원에 내야 하고, 소송기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 안에 항소이유서를 제출해야 합니다. 이 기간을 넘기면 항소기각 결정으로 끝나는 것이 원칙이고, 항소장에 이유를 적어 두었거나 직권조사사유가 있는 경우에만 예외가 인정됩니다.

형이 무거워질 걱정은 피고인만 항소한 사건에서는 하지 않으셔도 됩니다. 형사소송법 제368조가 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없도록 정하고 있습니다. 다만 대법원 2012도7198 판결은 이 판단을 주문 전체를 놓고 실질적으로 해야 한다고 보아, 징역형을 집행유예로 바꾸면서 벌금을 새로 병과한 것을 더 무거운 형으로 평가했습니다.

검사도 항소한 사건이라면 사정이 다릅니다. 이 경우에는 불이익변경금지가 적용되지 않아 형이 무거워질 수 있으므로, 항소를 유지할지 자체를 다시 판단해야 합니다. 1심 형이 이미 가벼운 편이었다면 항소로 얻을 것보다 잃을 것이 클 수 있습니다.

항소를 결정하셨다면 1심에 없던 자료를 무엇으로 채울지부터 정하는 것이 순서입니다. 그 자료가 없으면 항소심에서 다툴 여지도 좁아집니다.

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