미성년 성범죄 피해자 영상녹화물 증거능력, 반대신문 기회 없으면 무너진다 

미성년 성범죄 사건에서 피해아동의 진술은 대부분 영상으로 촬영되어 남습니다. 그런데 이 영상녹화물이 법정에서 유죄의 증거로 그대로 쓰일 수 있는지를 두고 최근 몇 년 새 법이 크게 바뀌었습니다. 2021년 헌법재판소가 관련 특례조항에 위헌 결정을 내리면서 한동안 영상녹화물의 증거능력이 통째로 흔들렸고, 국회는 이를 보완하는 새 조항을 마련했습니다. 지금은 이 새 조항이 정한 요건을 갖추지 못하면 아무리 상세한 영상녹화물이라도 법정에서 증거로 쓸 수 없습니다. 이 글에서는 무엇이 바뀌었는지, 실제 사건에서 이 요건이 어떻게 다투어지는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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미성년 피해자 진술, 왜 영상으로 남기나 — 촬영·보존 의무의 근거

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제1항은 피해자가 19세 미만이거나 신체적·정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우, 검사 또는 사법경찰관이 피해자의 진술 내용과 조사 과정 전체를 영상녹화장치로 촬영하고 보존하도록 의무화하고 있습니다. 임의로 촬영 여부를 선택하는 것이 아니라 법이 정한 원칙적 의무라는 점이 핵심입니다. 촬영에 앞서 수사기관은 촬영 사실과 그 영상물이 나중에 증거로 사용될 수 있다는 점을 피해자의 발달 단계와 심리 상태에 맞게 설명해야 하고, 피해자나 법정대리인이 촬영을 원하지 않으면 촬영하지 않는 것이 원칙입니다. 다만 법정대리인이 가해자인 경우는 이 거부권에서 제외됩니다.

촬영이 끝나면 절차도 엄격합니다. 녹화가 완료된 원본은 피해자나 그 변호사가 보는 앞에서 봉인하고 피해자의 기명날인 또는 서명을 받아야 하며, 촬영 경과는 조서에 상세히 기록되어 수사기록에 편철됩니다. 영상녹화물은 수사나 재판 목적 외에는 사용할 수 없고, 피해자나 변호인이 신청하면 조서 사본이나 녹취서를 발급받거나 영상을 재생·시청할 수 있습니다. 이렇게 촘촘한 절차를 두는 이유는 단순합니다. 아동이나 장애인 피해자에게 같은 내용을 수사기관, 검찰, 법정에서 반복해서 진술하게 하는 것 자체가 심각한 2차 피해로 이어지기 때문에, 최초 진술을 신빙성 있게 보존해 반복 진술의 부담을 줄이려는 취지입니다.

영상녹화는 임의 선택이 아니라 제30조가 정한 원칙적 의무이며, 촘촘한 절차를 요구하는 이유는 반복 진술로 인한 2차 피해를 막기 위해서다.

위헌으로 사라진 옛 특례 — 반대신문권을 침해한 구법 조항

문제는 이렇게 촬영·보존된 영상녹화물을 법정에서 어떻게 증거로 쓸 것인가였습니다. 과거의 제30조 제6항은 이 영상물에 수록된 피해자의 진술을, 조사 과정에 동석했던 신뢰관계인이나 진술조력인이 법정에 나와 그 성립의 진정함을 인정하기만 하면 증거로 쓸 수 있도록 했습니다. 피해자 본인이 법정에 나와 진술하거나 피고인 측의 신문을 받을 필요가 없었던 것입니다. 아동 피해자를 법정에 세우지 않아도 된다는 점에서는 보호에 충실했지만, 피고인 입장에서는 자신에게 불리한 진술의 신빙성을 직접 다퉈볼 기회 자체가 봉쇄되는 구조였습니다.

헌법재판소는 2021. 12. 23. 2018헌바524 결정에서 이 조항 중 19세 미만 피해자에 관한 부분을 재판관 6대 3의 의견으로 위헌으로 판단했습니다. 공개된 법정에서 법관 앞에서 진술되지 않고 피고인에게 반대신문 기회를 부여하지 않은 전문증거는 원칙적으로 배척함으로써 피고인의 반대신문권을 보장하고, 직접심리주의와 공판중심주의를 관철해 헌법 제27조가 정한 공정한 재판을 받을 권리를 지키려는 취지였습니다. 단순위헌 결정은 곧바로 효력을 잃는 결정이어서, 이 사건에서 문제 됐던 조항은 결정 즉시 근거 규정으로서의 힘을 잃었습니다.

이 결정의 파장은 이미 진행 중이던 사건들에도 곧바로 미쳤습니다. 신뢰관계인의 진술만으로 진정성립을 인정해 유죄를 선고했던 하급심 판단들이 상급심에서 뒤집히는 사례가 이어졌고, 대법원도 관련 사건에서 원심을 파기하는 판단을 내놓았습니다. 검사가 어렵게 확보해 둔 영상녹화물이라도 위 조항을 근거로는 더 이상 증거로 쓸 수 없게 되면서, 한동안 아동 성범죄 사건에서 진술 증거를 어떻게 법정에 제출해야 하는지에 관한 공백이 생겼습니다.

위헌결정 이후 신설된 특례 — 증거로 쓰는 두 갈래 길

이 공백을 메우기 위해 국회는 2023년 10월 시행된 개정법으로 제30조의2를 신설했습니다. 옛 조항처럼 신뢰관계인의 진정성립 인정만으로 증거능력을 인정하는 방식은 완전히 폐기되었고, 대신 반대신문권을 실질적으로 보장하는 두 갈래 요건 중 하나를 갖춰야만 영상녹화물을 증거로 쓸 수 있도록 설계됐습니다. 전제조건은 제30조 제1항에 따라 촬영되고 같은 조 제4항부터 제6항까지의 절차와 방식을 지켜 만들어진 영상녹화물이어야 한다는 점입니다. 절차를 지키지 않은 촬영물은 애초에 이 특례의 적용 대상조차 되지 못합니다.

첫 번째 길은 증거보전기일, 공판준비기일 또는 공판기일 중 어느 하나에서 피의자·피고인·변호인이 피해자를 신문할 수 있었던 경우입니다. 다만 증거보전기일에서의 신문이라면, 그 과정에서 피고인 측의 반대신문이 충분히 이루어졌다고 법원이 인정하는 경우로 한정됩니다. 두 번째 길은 피해자가 사망, 외국거주, 신체적·정신적 질병이나 장애, 소재불명 또는 이에 준하는 사유로 공판준비기일이나 공판기일에 출석해 진술할 수 없는 경우인데, 이때는 영상녹화물에 담긴 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명된 경우로 한정됩니다.

• 1호(신문 기회 보장) — 증거보전기일·공판준비기일·공판기일 중 반대신문 기회가 실제로 있었던 경우.

• 2호(출석불능 예외) — 사망·외국거주·질병장애·소재불명 등 사유 + 신빙성 특별 증명이라는 이중 요건.

• 법원이 2호로 유죄의 증거를 삼을 때는 피고인과의 관계, 범행 내용, 피해자의 나이·심신 상태 등을 종합해 신중히 판단하고, 전문심리위원이나 전문가 의견을 들을 수 있음(제2항).

지금은 반대신문 기회가 실제로 있었거나, 출석불능 사유와 진술의 신빙성이 특별히 증명된 경우가 아니면 제30조의2에 따른 증거능력 자체가 인정되지 않는다.

반대신문 기회를 미리 확보하는 법 — 증거보전절차의 실전 활용

첫 번째 길에서 실무상 가장 중요한 것은 증거보전절차입니다. 형사소송법 제184조는 검사, 피의자, 피고인 또는 변호인이 증거를 보전할 필요가 있다고 인정하는 경우, 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수·수색·검증·증인신문 또는 감정을 청구할 수 있도록 하고 있습니다. 아동 피해자 사건에서는 수사 초기에 검사가 이 절차를 활용해 판사 앞에서 피해자를 신문하는 기일을 마련하고, 그 자리에 피고인 측(변호인)이 참석해 신문할 기회를 갖도록 하는 방식이 실무에서 자리 잡고 있습니다. 이렇게 진행된 신문 결과가 제30조의2 제1항 1호가 요구하는 '반대신문 기회'를 충족시켜, 나중에 정식 공판에서 그 영상녹화물이 증거로 인정받을 수 있는 토대가 됩니다.

이때 아동을 법정과 똑같은 방식으로 신문하는 것은 아닙니다. 성폭력처벌법은 별도의 보호 장치도 함께 두고 있습니다. 제34조에 따라 신뢰관계인을 동석시킬 수 있고, 제37조에 따라 진술조력인이 신문 과정에 참여해 질문과 답변을 아동이 이해하기 쉬운 방식으로 중개할 수 있으며, 제40조에 따라 피고인과 물리적으로 분리된 공간에서 비디오 등 중계장치를 통해 신문을 진행할 수도 있습니다. 심리를 비공개로 진행할 근거도 별도로 마련되어 있습니다. 이런 장치를 통해 피고인 측의 반대신문권은 형식적으로가 아니라 실질적으로 보장하면서도, 아동이 가해자와 같은 공간에서 마주하며 겪는 2차 피해는 최소화하는 것이 이 절차의 목표입니다.

형사소송법 제184조의 증거보전절차를 수사 초기에 활용해 반대신문 기회를 만들어 두는 것이, 나중에 영상녹화물의 증거능력을 인정받는 가장 확실한 경로다.

피해자가 출석할 수 없을 때 — 신빙성 특별 증명이라는 높은 문턱

두 번째 길인 출석불능 예외는 문턱이 훨씬 높습니다. 단순히 피해자가 사망했거나 외국에 거주하는 등 사유만 소명된다고 곧바로 증거능력이 인정되는 것이 아니라, 그 영상녹화물에 담긴 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태'에서 이루어졌음까지 증명되어야 합니다. 실무에서는 촬영 당시 유도신문이 없었는지, 질문이 개방형으로 이루어졌는지, 진술이 촬영 전후 다른 진술들과 일관되는지, 촬영 절차(설명의무·거부권 고지·봉인 등)가 제30조가 정한 대로 지켜졌는지를 종합적으로 살펴 이 요건 충족 여부를 판단합니다.

법원이 이 예외를 근거로 유죄를 인정할 때는 피고인과 피해자의 관계, 범행의 구체적 내용, 피해자의 나이와 심신 상태 등 여러 사정을 함께 고려해야 하고, 필요하면 전문심리위원이나 관련 전문가의 의견을 들을 수 있습니다. 이는 법이 이 예외 경로를 아무렇게나 쓰이도록 열어두지 않았다는 뜻이기도 합니다. 예를 들어 피해자가 이민으로 외국에 거주하게 되어 출석이 어려운 경우라도, 촬영 당시 절차에 흠이 있었다면 신빙성 특별 증명 요건이 충족됐다고 보기 어려울 수 있습니다. 이 지점은 검사 측과 변호인 측이 실제로 가장 치열하게 다투는 쟁점 중 하나입니다.

절차를 어기면 무슨 일이 벌어지나 — 증거능력 없는 진술의 파장

제30조의2가 정한 두 갈래 요건 중 어느 하나도 충족하지 못하면, 영상녹화물에 담긴 피해자 진술은 전문법칙의 원칙으로 돌아가 증거로 쓸 수 없게 됩니다. 반대신문 기회가 없었고 출석불능 사유나 신빙성 특별 증명도 갖추지 못한 진술은, 아무리 구체적이고 일관돼 보여도 법정에서 유죄를 인정하는 자료로 쓰일 수 없다는 뜻입니다. 이 경우 검사는 목격자 진술, 물적 증거, 통신기록, CCTV, 진단서 등 다른 증거로 공소사실을 입증해야 하고, 그런 보강증거가 부족하면 공소사실 자체를 인정받기 어려워질 수 있습니다.

실무에서 이 요건이 문제 되는 경우는 대체로 두 가지입니다. 하나는 수사 단계에서 증거보전절차를 활용하지 않은 채 시간이 흘러, 정작 공판 단계에 이르러서야 피해자가 갑자기 연락두절되거나 해외로 이주하는 등 사정이 생겨 반대신문 기회 자체를 마련하지 못한 경우입니다. 다른 하나는 출석불능 예외를 주장하면서도 촬영 절차나 진술의 일관성에서 신빙성 특별 증명에 이를 만한 자료를 충분히 갖추지 못한 경우입니다. 두 경우 모두 변호인 입장에서는 이 요건이 갖춰졌는지를 초기 단계부터 면밀히 검토해야 할 지점입니다.

이런 사정은 사건 진행 도중 갑자기 드러나는 경우가 많아, 공소제기 당시에는 문제없어 보였던 증거구조가 재판 중반에 흔들리기도 합니다. 예를 들어 수사 단계에서 증거보전을 신청하지 않고 곧바로 기소했는데, 공판이 시작된 뒤 피해자 가족이 이민을 떠나 출석 자체가 어려워지면, 검사는 뒤늦게 출석불능 예외와 신빙성 특별 증명이라는 더 까다로운 문턱을 넘어야 하는 상황에 놓입니다. 이 지점에서 변호인이 촬영 절차와 진술 경위의 미비점을 구체적으로 지적하면, 신빙성 특별 증명 자체가 부정되어 영상녹화물의 증거능력이 통째로 배제될 여지가 생깁니다.

방어권 행사 — 실무에서 다투는 지점들

피고인·피의자 측에서 이 쟁점을 다툴 때 살펴야 할 지점은 크게 네 가지로 정리됩니다. 촬영 절차 자체의 적법성(설명의무 이행 여부, 거부권 고지 여부, 봉인과 서명 절차 준수 여부), 증거보전절차가 실제로 진행됐는지와 그 신문에서 반대신문 기회가 형식적이 아니라 실질적으로 보장됐는지, 출석불능 예외를 주장하는 경우라면 그 사유와 신빙성 특별 증명 자료가 실제로 소명됐는지, 그리고 영상녹화물 원본의 봉인이 훼손되지 않고 재생 과정에서 편집 가능성이 없었는지입니다.

이런 절차적 하자는 재판이 다 끝난 뒤에 뒤늦게 주장하기보다, 공판 초기 증거조사 단계에서 검사가 신청한 영상녹화물에 대해 증거로 함에 부동의한다는 의견을 명확히 밝히고, 어느 요건이 왜 충족되지 않았는지를 구체적으로 지적하는 방식으로 다뤄야 효과가 있습니다. 증거능력을 다투는 시점을 놓치면 법원이 이미 증거로 채택해 심리를 진행한 뒤라 뒤집기가 훨씬 어려워지기 때문입니다.

영상녹화물의 증거능력을 다투려면 증거조사 초기 단계에서 부동의 의견과 함께 어느 요건이 미충족됐는지를 구체적으로 밝혀야 한다.

자주 묻는 질문

Q. 미성년 피해자 영상녹화물은 자동으로 증거가 되나요?

A. 아닙니다. 촬영·보존 절차(제30조)를 지킨 것을 전제로, 반대신문 기회가 실제로 있었거나 출석불능 사유와 신빙성 특별 증명을 모두 갖춘 경우에만 제30조의2에 따라 증거로 쓸 수 있습니다.

Q. 위헌결정 이전에 촬영된 영상녹화물은 어떻게 되나요?

A. 구 제30조 제6항은 위헌 결정으로 즉시 효력을 잃었으므로, 진행 중인 재판이라도 그 조항을 근거로는 증거능력을 인정받을 수 없고 새로 신설된 제30조의2의 요건을 충족해야 합니다.

Q. 증거보전절차는 누가 신청할 수 있나요?

A. 형사소송법 제184조에 따라 검사, 피의자, 피고인, 변호인 모두 신청할 수 있습니다. 실무에서는 수사 초기에 검사가 신청해 반대신문 기회를 마련하는 방식이 주로 쓰입니다.

Q. 피해자가 반대신문에 직접 법정에 나와야 하나요?

A. 반드시 그렇지는 않습니다. 신뢰관계인 동석, 진술조력인 참여, 피고인과 분리된 공간에서의 중계장치 신문 등 보호 장치를 통해 아동과 피고인이 직접 마주치지 않고도 신문이 진행될 수 있습니다.

Q. 신빙성 특별 증명은 무엇을 기준으로 판단하나요?

A. 촬영 당시 유도신문 여부, 질문 방식, 진술의 일관성, 제30조가 정한 촬영 절차의 준수 여부 등을 법원이 종합적으로 살펴 판단하며, 필요하면 전문심리위원이나 전문가의 의견을 들을 수 있습니다.

Q. 절차적 하자는 언제 문제 삼아야 하나요?

A. 공판 초기 증거조사 단계에서 영상녹화물에 대한 증거의견을 밝힐 때 부동의 의사와 함께 구체적으로 지적해야 합니다. 시기를 놓치면 다투기가 훨씬 어려워집니다.

맺음말

미성년 성범죄 피해자의 영상녹화물을 둘러싼 법은 지난 몇 년 사이 크게 바뀌었습니다. 신뢰관계인의 진정성립 인정만으로 증거능력을 인정하던 구법 조항은 위헌으로 사라졌고, 지금은 반대신문 기회를 실질적으로 보장했는지, 또는 출석불능 사유와 신빙성이 특별히 증명됐는지를 엄격히 따지는 제30조의2가 그 자리를 대신하고 있습니다. 이 요건은 피해자 보호와 피고인의 방어권이라는 두 가치를 동시에 지키려는 균형점이기 때문에, 어느 한쪽 절차라도 소홀히 다뤄지면 사건 전체의 결론이 달라질 수 있습니다.

수사 단계에서 증거보전절차를 활용했는지, 촬영 절차가 법이 정한 대로 지켜졌는지는 사건 초반에 미리 점검해 둘수록 나중에 다툴 여지가 커지는 부분입니다. 조사받는 시점부터 서류 하나하나를 챙겨두는 습관이 뒤로 갈수록 큰 차이를 만듭니다. 관련 사건으로 어려움을 겪고 있다면 절차 하나하나를 놓치지 않고 짚어볼 필요가 있습니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.