약 처방·조제 오류로 생긴 손해, 의사와 약사 중 누가 배상하나 

처방받은 약을 먹고 부작용이 심해지거나, 약국에서 받은 약이 원래 처방과 다른 약이었다는 사실을 뒤늦게 알게 되는 경우가 있습니다. 이런 사고를 당한 환자 대부분은 병원과 약국 중 어디에 책임을 물어야 하는지부터 막막해합니다. 처방은 의사가 하고 조제는 약사가 하기 때문에, 잘못이 어느 단계에서 벌어졌는지에 따라 배상 책임의 주체가 달라지기 때문입니다. 처방 자체가 틀렸는지, 처방은 맞는데 조제 과정에서 실수가 생겼는지, 아니면 두 사람 모두에게 책임을 물을 수 있는 상황인지는 사고 경위에 따라 결론이 갈립니다. 이 글에서는 처방·조제 오류로 인한 손해배상 책임이 의사와 약사 사이에서 어떤 기준으로 나뉘는지, 실제로 배상을 청구하려면 무엇을 준비해야 하는지 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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약 처방과 조제, 책임의 출발점부터 다르다

약이 환자에게 닿기까지는 두 단계를 거칩니다. 의사가 진단을 근거로 어떤 약을 얼마만큼 처방할지 결정하는 단계와, 약사가 그 처방전에 따라 실제 약을 조제해 내주는 단계입니다. 의사의 처방은 진료계약(성질상 준위임계약)의 이행행위이므로, 처방에 잘못이 있으면 민법 제390조의 채무불이행책임이나 민법 제750조의 불법행위책임이 문제됩니다. 반면 약사의 조제는 약사법이 정한 약사 고유의 직무영역으로, 처방전 내용을 정확히 반영해 약을 만들어 내줄 의무를 스스로 부담합니다.

그래서 원칙은 단순합니다. 처방이 잘못됐다면 처방한 의사에게, 조제가 잘못됐다면 조제한 약사에게 책임을 묻습니다. 그런데 실무에서는 이 원칙만으로 끝나지 않는 경우가 많습니다. 처방과 조제 중 어느 단계에서 정확히 무엇이 잘못됐는지 환자 입장에서는 알기 어렵고, 처방 자체는 위험했는데 약사가 이를 걸러내지 못한 경우처럼 두 책임이 겹치는 지점도 있기 때문입니다. 아래에서 각 단계별 책임 인정 기준과, 두 책임이 겹치는 경우를 차례로 살펴보겠습니다.

처방이 잘못됐다면 처방한 의사에게, 조제가 잘못됐다면 조제한 약사에게 책임을 묻는 것이 원칙이다. 다만 이 원칙만으로 해결되지 않는 지점이 실무에서 자주 나타난다.

의사의 책임이 인정되는 경우 — 처방 자체의 오류

처방 오류는 크게 몇 가지 유형으로 나뉩니다. 용법·용량을 잘못 기재한 경우(단위 착오, 소아 용량과 성인 용량 혼동), 환자의 신장·간 기능 상태를 고려하지 않고 신독성·간독성이 있는 약물을 그대로 처방한 경우, 임산부나 특정 질환자에게 금기인 약물을 처방한 경우, 이미 복용 중인 다른 약물과 병용이 금기된 조합을 처방한 경우, 환자의 약물 알레르기 병력을 확인하지 않은 경우 등입니다. 이런 오류는 진단·처방이라는 의료행위 자체의 하자이므로 원칙적으로 처방한 의사의 책임 영역입니다.

의사에게는 처방 전에 환자의 병력과 현재 복용 중인 약물을 확인할 주의의무가 있습니다. 법원은 어떤 약제가 통상적으로 널리 쓰이는 약이라거나, 그 약으로 인한 치명적 부작용이 매우 드물게만 보고된다는 사정만으로 의사의 주의의무가 자동으로 낮아지거나 면제되는 것은 아니라고 보고 있습니다. 흔히 쓰는 약이라도 해당 환자의 개별 상태(신기능, 기왕력, 병용 약물)에 비추어 위험할 수 있다면 그 위험을 미리 살펴야 한다는 뜻입니다.

여기에 더해 의사에게는 설명의무도 있습니다. 의약품을 투여하는 것도 신체에 대한 침습에 해당하므로, 의사는 특별한 사정이 없는 한 질환의 증상과 치료의 필요성, 예상되는 부작용과 위험성 등을 미리 설명해 환자가 스스로 투약 여부를 결정할 기회를 가지도록 해야 합니다. 이 설명의무를 지키지 않은 채 처방·투약이 이뤄졌다면, 정작 처방 자체에 치료상 과실이 없더라도 환자의 자기결정권을 침해한 것으로 별도의 책임이 인정될 수 있습니다.

• 용법·용량 오기재 — 단위 착오, 소아·성인 용량 혼동.

• 금기 약물 처방 — 신기능·간기능 저하자에 대한 독성 약물, 임부 금기약.

• 병용금기 미확인 — 이미 복용 중인 약물과의 상호작용 조합.

• 병력·알레르기 미확인, 부작용 설명 누락.

흔히 쓰는 약이라거나 부작용이 드물다는 사정만으로 의사의 주의의무가 낮아지지 않는다 — 처방 전 그 환자 개인의 상태를 살폈는지가 관건이다.

약사의 책임이 인정되는 경우 — 조제 오류와 확인의무 위반

조제 단계에서 벌어지는 사고는 처방전과 다른 성분의 약을 내주는 경우, 이름이 비슷한 약을 혼동해 잘못 조제하는 경우, 정제 개수나 용량을 계산하다 착오를 일으키는 경우, 조제 수량 자체를 잘못 담는 경우 등이 대표적입니다. 처방은 정확했는데 이런 조제 과정의 실수로 사고가 발생했다면 이는 약사 고유의 과실 영역입니다.

여기서 자주 오해하는 지점이 있습니다. 약사가 처방전 내용을 확인 없이 그대로 조제했다고 해서 책임이 항상 없어지는 것은 아니라는 점입니다. 약사법 제26조 제1항은 약사가 처방전을 발행한 의사의 동의 없이 처방을 임의로 변경·수정해 조제할 수 없다고 정하면서도, 같은 조 제2항에서 처방전에 적힌 의약품의 명칭·분량·용법·용량 등이 의심스러운 경우에는 처방 의사에게 전화나 팩스 등으로 그 의심스러운 점을 확인한 뒤가 아니면 조제해서는 안 된다고 정합니다. 이른바 처방 감사의무로, 약사는 처방전을 기계적으로 옮기기만 하는 존재가 아니라 명백히 이상한 처방을 걸러낼 의무도 함께 지고 있다는 뜻입니다.

조제 후 안내 단계에서도 책임이 발생할 수 있습니다. 약사법 제26조 제4항은 약사가 의약품을 조제하면 환자에게 필요한 복약지도를 하도록 정하고 있는데, 이는 의약품의 용법·용량, 부작용, 함께 먹으면 안 되는 약물이나 음식 등을 안내하는 것을 말합니다. 조제 자체는 정확했더라도 이런 복약지도를 소홀히 해 환자가 위험한 방식으로 약을 복용하게 됐다면 그 부분에서 별도의 과실이 문제될 수 있습니다.

• 조제과오 — 처방과 다른 성분·함량 조제, 유사명칭 약물 혼동, 수량 착오.

• 처방 감사의무 위반 — 명백히 의심스러운 처방을 확인 없이 그대로 조제.

• 복약지도의무 위반 — 부작용·병용주의 안내 누락.

처방전대로 조제했다는 사실만으로 약사의 책임이 사라지지 않는다. 명백히 의심스러운 처방을 확인 없이 그대로 조제했다면 약사법 제26조 제2항의 확인의무 위반이 별도로 문제된다.

두 책임이 겹치는 지점 — 의사와 약사의 공동불법행위

처방은 정상이었는데 조제 과정에서만 실수가 생겼다면 약사 단독 책임이 원칙입니다. 반대로 조제는 처방전 그대로 정확했는데 처방 자체가 잘못됐다면 의사 단독 책임이 원칙입니다. 문제는 그 중간, 즉 처방 자체가 누가 봐도 이상했는데 약사가 이를 확인하지 않고 그대로 조제해버린 경우입니다.

이런 경우에는 의사와 약사 모두에게 책임을 물을 수 있습니다. 민법 제760조 제1항이 정하는 공동불법행위는 가해자들 사이에 사전 공모나 의사연락까지 있어야 하는 것은 아니고, 각자의 행위가 객관적으로 관련공동성을 가지고 결합해 하나의 손해를 발생시켰다면 성립합니다. 처방의 위험성을 약사가 확인 절차만 거쳤어도 사고를 막을 수 있었던 상황이라면, 처방 오류와 조제 시 확인의무 위반이 결합해 하나의 손해를 낳은 것으로 평가될 여지가 있는 것입니다.

어느 단계의 과실이 결정적이었는지 명확히 특정하기 어려운 경우도 있습니다. 이때는 민법 제760조 제2항이 정하는 가해자불명의 공동불법행위 법리를 근거로, 누구의 과실로 손해가 생겼는지 분명히 가려지지 않더라도 관여한 이들 모두에게 책임을 물을 수 있습니다. 이렇게 공동책임이 인정되면 의사와 약사는 부진정연대채무를 지므로, 피해자는 둘 중 누구에게든 손해 전액을 청구할 수 있고, 두 사람 사이의 내부 부담 비율은 그 이후 구상권 소송에서 별도로 정리됩니다.

처방 자체가 명백히 위험한데도 약사가 확인 없이 그대로 조제했다면, 의사와 약사 모두에게 연대책임을 물을 수 있다. 피해자는 둘 중 아무에게나 전액을 청구할 수 있다.

인과관계는 누가 어떻게 증명하나

손해배상을 청구하려면 원칙적으로 청구하는 쪽이 상대방의 과실과 손해 사이의 인과관계를 증명해야 합니다(민법 제750조). 그런데 의료·약화사고는 전문적 지식이 필요하고 진료·조제 과정이 환자에게 공개되지 않는 경우가 많아, 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증하기가 현실적으로 매우 어렵습니다.

대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결은 이런 특수성을 고려해 입증책임을 완화했습니다. 환자 측이 일련의 진료·조제 과정에서 일반인의 상식에 비추어 볼 때 과실이 있다고 볼 만한 행위를 증명하고, 그 결과 사이에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점까지 증명한 경우에는 그 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정해 손해배상책임을 인정할 수 있다는 것이 이 판례의 결론입니다. 처방·조제 오류 사안에서도 이 법리는 그대로 적용될 수 있습니다.

다만 이 법리도 환자 측이 아무런 증거 없이 주장만 해서 성립하는 것은 아니고, 최소한의 과실 정황을 뒷받침할 자료가 있어야 합니다. 조제 오류가 개입된 사안에서는 처방전 원본, 약국에서 발급한 조제내역서, 실제 교부받은 약물의 성분·함량을 확인하는 감정(약학감정), 복용 이후 병원 진료기록이 핵심 증거가 됩니다. 특히 복용하다 남은 알약이나 포장은 절대 버리지 말고 그대로 보관해 두는 것이 사고 경위를 밝히는 데 결정적인 역할을 합니다.

의료·조제 사고는 인과관계 입증이 극히 어렵다는 이유로, 판례는 과실 정황과 다른 원인 부존재를 증명하면 인과관계를 추정하는 방식으로 입증책임을 완화하고 있다.

실제 사례에 적용해보면 — 유형별 판단 기준

구체적인 상황에 대입해 보면 책임이 갈리는 기준이 더 분명해집니다. 고혈압약을 처방받았는데 약국에서 이름이 비슷한 혈당강하제를 잘못 내줘 저혈당 쇼크가 발생했다면, 이는 처방과 다른 약을 조제한 명백한 조제과오이므로 약사 단독 책임이 원칙입니다. 처방전 자체에는 아무 문제가 없었기 때문입니다.

반대로 신장 기능이 저하된 환자에게 의사가 신독성이 있는 소염진통제를 그대로 처방했고, 약사는 통상적으로 많이 쓰이는 약이라 별다른 의심 없이 처방전대로 조제한 경우라면, 환자의 신기능 상태를 확인하지 않은 처방 단계의 과실이 핵심이므로 원칙적으로 의사 책임이 무겁습니다. 다만 검사 결과지가 처방전과 함께 약국에 제출됐거나 약사가 그 사실을 알 수 있었던 사정이 있었다면, 약사의 확인의무 위반 여부도 함께 다퉈볼 여지가 생깁니다.

세 번째로, 처방된 용량이 통상 용량의 몇 배에 달할 만큼 수치상으로도 명백히 이상한데 약사가 별다른 확인 없이 그대로 조제했다면, 앞서 살펴본 공동불법행위가 인정될 가능성이 커집니다. 이처럼 같은 '약화사고'라도 처방전과 실제 조제 내용, 검사 결과지의 제출 여부, 확인 절차를 거쳤는지에 따라 결론이 달라지므로, 사고 초기에 관련 기록을 최대한 확보해 두는 것이 결과를 좌우합니다.

• 처방은 정상, 조제만 틀림(다른 약 조제) — 약사 단독 책임 원칙.

• 조제는 처방대로 정확, 처방 자체가 위험(병력 미확인) — 의사 책임이 무거움.

• 처방이 수치상 명백히 이상한데 확인 없이 조제 — 의사·약사 공동책임 가능성.

같은 약화사고라도 처방전과 실제 조제 내용, 확인 절차를 거쳤는지에 따라 책임의 소재가 달라진다 — 사고 초기 기록 확보가 결과를 좌우한다.

손해배상을 청구하려면 — 준비할 자료와 절차

손해배상을 청구하기로 했다면 가장 먼저 관련 자료부터 흩어지기 전에 모아야 합니다. 병원의 처방전과 진료기록, 약국에서 받은 조제내역서(영수증 겸용인 경우가 많습니다), 실제로 받은 약의 실물과 포장, 부작용이 나타난 이후의 진료기록과 검사결과가 핵심 자료입니다. 필요하다면 남은 약에 대한 성분 감정을 통해 처방전과 실제 조제 내용이 일치하는지부터 객관적으로 확인할 수 있습니다.

절차적으로는 한국의료분쟁조정중재원에 조정을 신청하는 방법과, 곧바로 민사소송으로 손해배상을 청구하는 방법이 있습니다. 시효도 챙겨야 합니다. 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권은 민법 제766조에 따라 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위가 있었던 날로부터 10년이 지나면 시효로 소멸합니다. 부작용이 뒤늦게 나타나는 약물도 있는 만큼, 이상 증상을 확인한 시점부터 기산될 수 있다는 점을 염두에 두고 너무 늦지 않게 움직이는 것이 안전합니다.

배상받을 수 있는 손해의 범위는 치료비, 후유장해가 남았다면 그로 인한 일실수입, 정신적 고통에 대한 위자료 등으로 구성됩니다. 처방·조제 오류 사고는 겉으로는 단순해 보여도 책임 소재를 가리는 과정에서 의학적·약학적 쟁점이 얽혀 있는 경우가 많으므로, 자료를 정리한 뒤 초기 단계에서부터 법률 검토를 받아보는 것이 유리합니다.

불법행위에 의한 손해배상청구권은 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 행위일로부터 10년이 지나면 소멸한다 — 증상을 확인한 즉시 자료부터 확보해야 한다.

자주 묻는 질문

Q. 처방전대로 조제했는데도 약사에게 책임을 물을 수 있나요?

A. 처방전 내용 자체가 명백히 의심스러웠는데도 약사가 처방 의사에게 확인하지 않고 그대로 조제했다면 약사법 제26조 제2항의 확인의무 위반이 문제될 수 있습니다. 다만 겉보기에 이상이 없는 통상적인 처방이었다면 약사에게 별도 책임을 묻기는 어렵습니다.

Q. 의사와 약사 중 누구를 상대로 소송을 제기해야 하나요?

A. 어느 단계의 과실인지 명확하다면 그 단계의 책임자를 상대로 청구하면 되고, 특정이 어렵거나 두 사람 모두에게 과실이 결합된 것으로 보인다면 공동불법행위를 근거로 둘 다를 상대로 청구할 수 있습니다. 이 경우 두 사람은 부진정연대채무를 지므로 누구에게 전액을 청구해도 무방합니다.

Q. 남은 약을 버렸는데 어떻게 하나요?

A. 실물이 남아 있으면 성분감정으로 처방과 조제의 일치 여부를 가장 확실하게 확인할 수 있지만, 이미 버렸다면 약국의 조제내역서와 처방전, 진료기록 등 문서 자료를 통해서도 정황을 다툴 수 있습니다. 다만 실물 증거가 없는 만큼 입증이 상대적으로 더 어려워질 수 있습니다.

Q. 부작용이 몇 달 뒤에 나타났다면 소멸시효는 언제부터 계산되나요?

A. 불법행위로 인한 손해배상청구권의 3년 단기소멸시효는 손해 및 가해자를 현실적으로 안 날부터 진행하므로, 부작용을 뒤늦게 자각했다면 그 시점부터 계산될 여지가 있습니다. 다만 행위일로부터 10년이 지나면 이와 별개로 시효가 소멸하므로 너무 늦지 않게 확인하는 것이 안전합니다.

Q. 병원과 약국이 서로 책임을 미루면 어떻게 하나요?

A. 실무에서 흔히 벌어지는 상황으로, 이런 경우일수록 처방전·조제내역서·진료기록 등 객관적 자료를 먼저 확보해 두는 것이 중요합니다. 당사자 간 합의가 어렵다면 한국의료분쟁조정중재원 조정이나 민사소송을 통해 법원 또는 감정 절차로 책임 소재를 가릴 수 있습니다.

Q. 약국에서 먼저 사과하고 약값만 환불해줬는데 그것으로 끝난 건가요?

A. 약값 환불은 손해의 극히 일부에 불과하고, 치료비나 위자료 등 실제로 발생한 손해를 포기한다는 별도의 합의서를 작성하지 않았다면 그것만으로 손해배상청구권이 소멸하지는 않습니다. 다만 이후 분쟁 시 환불 경위와 그때 오간 대화 내용이 과실을 뒷받침하는 자료가 될 수 있으므로 관련 기록은 남겨두는 것이 좋습니다.

맺음말

처방·조제 오류로 인한 손해배상 책임은 처방이 잘못됐는지, 조제가 잘못됐는지에 따라 원칙적으로 의사와 약사 중 한쪽에 있지만, 처방 자체가 명백히 위험한데 약사가 이를 걸러내지 못한 경우처럼 두 책임이 함께 문제되는 지점도 분명히 있습니다. 결국 어느 쪽 책임인지, 혹은 둘 다의 책임인지는 처방전과 조제 내역, 확인 절차를 거쳤는지를 구체적으로 따져봐야 가려집니다.

사고를 당한 직후에는 당황해서 남은 약을 버리거나 관련 서류를 챙기지 못한 채 시간을 보내기 쉽습니다. 처방전, 조제내역서, 진료기록, 남은 약을 최대한 빨리 확보해 두는 것이 이후 책임 소재를 가리는 데 결정적입니다. 수원·경기남부 지역에도 크고 작은 병원과 약국이 밀집해 있는 만큼, 처방·조제 오류로 인한 피해를 입었다면 자료를 정리한 상태에서 초기 단계부터 법률 검토를 받아보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.