근저당권 명의를 빌려준 자가 불법적으로 근저당권을 양도한 경우 

<사례>

A라는 법인은 병원 부지를  소유하고 있었습니다. 그리고 그 위에 병원을 신축하였습니다. 그런데 신축 과정에서 우여곡절이 있어 A 법인의 1인 주주인 B는 이 병원 건축과 관련한 자금을 투입하면서, 이 병원 부동산에 근저당권설정을 받는 과정에서 제3자인 C의 명의로 받거나,  B 자신 명의로 근저당권을 설정한 후, 나중에 해당 근저당권부채권을 C에게 양도하였지만, 이는 C의 명의를 빌린 것에 불과하였습니다. 그리고 B는 이 병원 부동산에 있는 여러 가지 상황을 정리하기 위하여 강제경매가 이루어지는 과정에서 다른 D라는 법인을 세워 그 D라는 법인 명의로 이를 취득하고자 합니다. 그런데 이 과정에서 근저당권 명의를 빌려준 C가 재3자인 D, E, F에게 근저당권부채권을 양도하고, 그 배당금인 50억 원 가량을 가로채가려고 하는 시도를 하였기 때문에, 이를 바로 잡는 소송 등의 법적 구제수단을 본 변호사에게 의뢰하였습니다.

<해결과정>

1. 우선 D, E, F의 근저당권부채권 및 근저당권의 처분을 금지하는 가처분신청을 하여 법원으로부터 가처분결정을 받았습니다.

2. 그리고 배당이의청구소송을 제기하였습니다.

3. 이 과정에서 본 변호사는  B가 C에게  양도한 것으로 하였지만, 그것이 C의 명의를 빌린 경우, 위 근저당권부채권의 실권리자는 B이고, C는 실제 채권을 가지고 있지 않기 때문에, 근저당권자와 피담보채권의 권리자가 달라서 근저당권의 부종성 원리에 반하기 때문에, 이 근저당권부채권의 양도는 무효임임을 주장하였습니다. 그리고 C의 근저당권부채권 양수가 무효이므로, D, E, F가  재차 C로부터 근저당권부채권을 양수한 것도 무효임을 주장하였습니다.

4. C 앞으로 설정된 근저당권 또한 그 채권자와 근저당권자가 동일하지 않기 때문에, 부종성 원리에 반하여 C가 D, E, F에게 그 근저당권을 양도한 행위도 무효임을 주장하였습니다.

5. 법원은 이와 같은 본 변호사의 주장을 받아들여 배당이의청구를 인용하였습니다. 

6. 이 과정에서 명의신탁 여부에 대해서 치열한 공방이 있었습니다. 명의신탁을 인정하는 서류들이 존재했지만, C는 그와 배치될만한 증거들을 제출하였습니다. 하지만 B의 C에 대한 명의신탁과 관련한 과거의 사례들을 수집하여 증거로 제출하고 이를 치밀하게 주장하였으며, C가 제출한 증거들이 허위임을 밝혀 승소할 수 있었습니다.

7. 1심 승소 후 상대방이 항소하였으나, 고등법원에서도 역시 원고 승소 판결을 하였습니다.