허위 주주총회 의사록으로 이사 변경등기, 공정증서원본불실기재죄가 성립하는 기준 

경영권 분쟁이나 지분 다툼이 있는 회사에서, 실제로 열리지 않은 주주총회를 연 것처럼 의사록을 꾸며 이사를 선임·해임하고 곧바로 변경등기를 마치는 사례가 적지 않습니다. 등기소는 신청서류가 형식을 갖췄는지만 확인하는 형식적 심사권만 가지고 있어, 허위로 작성된 의사록만 있어도 등기부에는 그대로 새 이사의 이름이 올라갑니다. 문제는 여기서 끝나지 않습니다. 이런 방식으로 이사 변경등기를 마친 사람에게는 형법상 공정증서원본불실기재죄가 적용될 수 있고, 실제로 대법원까지 다퉈진 사례도 있습니다. 이 글에서는 허위 의사록에 의한 이사 변경등기가 어떤 경우에 형사처벌 대상이 되는지, 그 성립 기준을 판례를 통해 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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이사 변경등기와 공정증서원본불실기재죄 — 어떻게 연결되는가

형법 제228조는 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록등 특수매체기록에 부실의 사실을 기재하게 한 자를 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 등기소의 등기부, 그중에서도 법인의 임원 현황을 담은 상업등기부는 판례상 이 조문이 말하는 공정증서원본에 해당합니다. 등기관은 신청서류가 형식적 요건을 갖췄는지만 심사하는 형식적 심사권만 가지고 있어, 그 내용대로 사실관계가 실제 있었는지까지 조사하지는 않습니다. 첨부서류인 주주총회 의사록의 내용이 허위라도 형식만 갖춰져 있으면 등기관은 신청대로 새 이사를 등기부에 기재하게 되고, 바로 이 구조적 허점이 공정증서원본불실기재죄가 성립하는 배경이 됩니다.

상법 제317조 제4항은 같은 법 제183조를 주식회사의 등기에 준용하도록 정해, 이사 변경과 같이 등기사항에 변경이 생기면 본점 소재지에서 2주일 내에 변경등기를 하도록 요구합니다. 이사의 성명은 상법 제317조 제2항이 정한 설립등기 사항에 포함되어 있어, 이사가 새로 선임되거나 해임되면 그 사실을 반드시 등기해야 합니다. 이때 첨부하는 서류가 바로 이사를 선임·해임한 주주총회의 의사록입니다. 실제로는 열리지 않은 주주총회를 연 것처럼 의사록을 작성해 이 서류로 제출하면, 등기관에게 있지도 않은 사실을 있는 것처럼 신고한 셈이 되어 허위신고에 해당하게 됩니다.

등기관의 형식적 심사권 때문에 첨부서류인 의사록의 진위는 걸러지지 않는다 — 그래서 허위 의사록 한 장이 등기부의 부실기재로 이어지는 통로가 된다.

핵심 쟁점 — 결의의 하자가 '부존재'냐 '취소사유'냐

모든 절차상 흠이 곧바로 공정증서원본불실기재죄로 이어지는 것은 아닙니다. 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도21783 판결은 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나, 외관상 존재하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다고 판시했습니다. 반면 기재된 사항이나 그 원인이 된 법률행위가 객관적으로 존재하고 다만 취소사유인 하자가 있을 뿐이라면, 취소되기 전에 등기부에 기재된 이상 그 기재는 불실기재에 해당하지 않는다고 보았습니다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4012 판결 참조). 즉 결의에 흠이 있다는 사실 자체가 아니라, 그 흠의 정도가 형사책임 여부를 가르는 기준입니다.

이 구분이 실무에서 갖는 의미는 큽니다. 소집통지를 일부 주주에게 늦게 보냈다거나 정관상 정족수를 근소하게 충족하지 못한 정도의 흠은 상법 제380조가 정한 결의취소의 소의 대상이 될 뿐, 그 소로 실제 취소되기 전까지는 유효한 결의로 취급됩니다. 이 경우 그 결의에 따른 변경등기는 원칙적으로 불실기재가 아닙니다. 그러나 애초에 총회 자체를 열지 않고 의사록만 창작했다면, 이는 상법 제380조가 함께 규정하는 결의부존재 사유, 즉 "총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자"에 해당해 애초부터 결의가 없었던 것으로 평가되고, 그에 기한 등기는 불실기재가 됩니다.

• 취소사유(예: 소집통지 일부 흠결, 근소한 정족수 미달) — 취소의 소로 취소되기 전까지 유효, 등기는 불실기재 아님.

• 부존재 사유(예: 총회 자체를 개최하지 않고 의사록만 작성) — 처음부터 결의가 없는 것으로 취급, 등기는 불실기재.

• 구분 기준 — 소집·출석·표결이라는 결의의 실체가 있었는지, 아니면 서류상으로만 존재하는지.

결의에 흠이 있다는 사실이 아니라 그 흠이 '결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도'인지가 공정증서원본불실기재죄 성립 여부를 가른다.

실제로 열지 않은 주주총회, 지배주주라도 예외가 아니다

2017도21783 판결의 사실관계는 실무에서 자주 벌어지는 유형을 그대로 보여줍니다. 피고인은 자신이 지배하는 회사의 임시주주총회를 개최하면서 이사회 결의를 거치지 않았고, 30%의 지분을 가진 다른 주주에게 정관에 따른 소집통지도 하지 않은 채, 정관상 정해진 장소가 아닌 곳에서 자신의 의사대로 결의가 있었던 것처럼 의사록을 작성해 법인등기부 변경등기를 신청했습니다. 원심은 피고인이 70%의 지분을 보유해 정관상 의결정족수를 충족하고, 정당한 소집권자인 피고인이 자신의 의사대로 의사록을 작성했으므로 회사 내부의 의사결정 자체가 없었다고는 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고했습니다.

그러나 대법원은 이 판단을 뒤집었습니다. 총 주식을 한 사람이 소유한 1인회사와 달리, 주식 소유가 실질적으로 분산되어 있는 주식회사에서는 실제 소집절차와 결의절차를 거치지 않은 채 결의가 있었던 것처럼 의사록을 허위로 작성했다면, 설령 지배주주가 다수 지분을 가지고 그 의사대로 의사록이 작성됐다 하더라도 그 결의는 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있어 부존재로 보아야 한다고 판시했습니다. 지분율이나 소집권자로서의 지위는 절차를 아예 생략해도 되는 근거가 되지 못한다는 것이 핵심입니다. 이 사건에서 법인등기부 변경신청은 결국 허위의 사실을 신고한 것에 해당해, 그에 따른 변경등기도 원인무효의 등기로서 불실의 사실이 기재된 것으로 볼 여지가 있다고 보아 사건은 다시 심리하도록 파기환송되었습니다.

다수 지분을 가진 지배주주라 해도, 소집·결의절차 자체를 생략하고 의사록만 작성했다면 그 결의는 존재하지 않는 것으로 평가된다.

예외 — 1인회사라면 결론이 달라진다

대법원이 이렇게 엄격한 기준을 적용하는 것은 어디까지나 지분이 실질적으로 분산된 회사를 전제로 합니다. 총 주식을 한 사람이 실질적으로 전부 소유하는 1인회사라면 사정이 다릅니다. 판례는 1인회사의 경우 형식적인 소집절차를 거치지 않았더라도, 1인 주주의 의사에 따라 결의가 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다는 취지를 유지해 왔습니다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결 등 참조). 회사의 의사결정이 사실상 1인의 의사와 동일시될 수 있다는 점이 그 논거입니다.

다만 이 예외를 원용하려면 "실질적으로 전부 소유"라는 요건을 실제로 입증해야 합니다. 2017도21783 사건에서도 피고인은 나머지 30% 지분이 다른 사람 명의로 되어 있을 뿐 실제로는 자신이 명의신탁한 것이라고 주장했지만, 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 1심·원심 모두 이 주장을 받아들이지 않았습니다. 등기부나 주주명부상 지분이 분산되어 있는 이상, 단순히 "사실상 내가 다 가진 회사"라고 주장하는 것만으로는 부족하고, 명의신탁 약정을 뒷받침할 자료나 실제 배당·의결권 행사 내역 같은 객관적 증거로 실질 귀속을 입증해야 1인회사 법리를 적용받을 수 있습니다.

1인회사 법리는 '실질적으로 전부 소유'가 객관적 증거로 뒷받침될 때만 적용된다 — 명의신탁 주장만으로는 부족하다.

사문서위조·행사죄와의 관계 — 다른 사람 명의까지 사용했는가

허위 의사록 사건에서 자주 함께 문제되는 죄명이 형법 제231조 사문서위조죄입니다. 이 조문은 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서를 위조 또는 변조한 자를 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처합니다. 실제로 참석하지 않은 다른 이사나 주주의 이름을 적고 그 사람의 도장을 임의로 찍거나 서명을 흉내 내 의사록을 작성했다면, 이는 명의인의 승낙 없이 그 명의로 문서를 만든 것이어서 사문서위조죄가 성립할 수 있습니다. 이렇게 만들어진 의사록을 등기소에 제출해 변경등기를 신청하면 형법 제234조 위조사문서행사죄까지 더해집니다.

반면 대표이사처럼 의사록 작성 권한 자체는 가지고 있는 사람이, 다른 사람의 서명을 위조하지 않고 자신의 이름으로만 실제와 다른 내용을 기재한 경우는 결이 다릅니다. 사문서에 대해서는 작성권한자가 허위 내용을 기재하는 이른바 무형위조를 처벌하는 별도 규정이 마련되어 있지 않아, 이 경우 사문서위조죄는 원칙적으로 성립하지 않고 공정증서원본불실기재죄만 문제됩니다. 실제로 2017도21783 사건에서도 사문서위조는 기소되지 않고 공정증서원본불실기재죄와 그 행사죄만 다투어졌습니다. 이처럼 타인의 명의를 직접 도용했는지 여부에 따라 함께 적용되는 죄명의 폭이 달라지므로, 의사록에 누구의 서명이 실제와 다르게 기재되었는지를 먼저 확인하는 것이 사안을 정확히 파악하는 출발점입니다.

본인 명의로만 허위 내용을 적었다면 공정증서원본불실기재죄만, 타인 명의까지 도용했다면 사문서위조·행사죄가 함께 더해진다.

기수 시기와 처벌 수위 — 등기부에 오르는 순간부터

공정증서원본불실기재죄는 등기관이 심사를 마치고 실제로 등기부, 즉 전산화된 등기기록에 부실의 사실을 기재하는 시점에 기수에 이릅니다. 허위 의사록을 첨부해 변경등기를 신청했더라도 등기관이 서류상 흠결을 발견해 신청을 각하하거나 보정을 요구해 실제로 등기부에 기재되지 않았다면 기수에는 이르지 못합니다. 다만 형법 제235조는 이 죄를 포함한 문서에 관한 죄의 미수범을 처벌하도록 정하고 있어, 등기부에 기재되지 않았더라도 신청 자체로 미수범 처벌 대상이 될 수 있습니다.

일단 등기부에 기재되어 기수에 이르면 그 자체로 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 이렇게 만들어진 등기부 등본을 발급받아 금융기관 제출이나 계약 체결 등에 사용하면 형법 제229조의 불실기재공정증서원본행사죄까지 별도로 성립해 실체적 경합 관계로 처벌됩니다. 실무에서는 여기에 그치지 않고, 허위 등기를 이용해 회사 자금을 인출하거나 경영권을 찬탈하는 과정에서 업무상횡령·배임죄가 함께 문제되는 경우가 많습니다. 이 때문에 실제 기소되는 사건에서는 공정증서원본불실기재죄 하나만이 아니라 여러 죄명이 함께 적용되는 경우가 흔합니다.

등기부에 부실의 사실이 실제로 기재된 순간 기수가 되고, 그 등본을 사용하면 행사죄까지 더해져 처벌 범위가 넓어진다.

형사책임과 별개로 — 등기 자체를 되돌리는 절차

공정증서원본불실기재죄로 형사처벌을 받는 것과, 허위 의사록에 기한 이사 변경등기 자체를 무효로 돌리는 것은 별개의 절차입니다. 이런 변경등기는 상법 제380조가 정한 결의부존재확인의 소 또는 결의무효확인의 소의 대상이 되고, 판결이 확정되면 그 등기의 말소를 구할 수 있습니다. 형사 고소만으로는 등기부상 이사 명의가 자동으로 정리되지 않으므로, 경영권을 되찾거나 정당한 이사 지위를 회복하려면 이 민사절차를 함께 진행해야 합니다.

특히 허위로 선임된 이사가 그 지위를 이용해 회사 자금 집행이나 계약 체결 등 실질적인 업무를 이미 수행하고 있다면, 본안소송 결과를 기다리는 동안 피해가 계속 커질 수 있습니다. 이런 상황에서는 본안소송에 앞서 이사 직무집행정지 가처분을 신청해 등기부상 이사의 권한 행사를 잠정적으로 막아두는 방법이 실무에서 널리 활용됩니다. 형사 고소로 수사기관의 판단을 구하는 절차와, 가처분·본안소송으로 등기 자체를 다투는 절차를 함께 준비해야 실질적인 구제에 이를 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 소집통지를 깜빡하고 안 보낸 채로도 총회를 실제로는 열었다면 처벌되나요?

A. 실제 총회를 열고 결의도 있었다면 소집통지 누락은 원칙적으로 취소사유에 그쳐, 결의취소의 소로 취소되기 전까지는 유효한 결의로 취급됩니다. 이 경우 그 결의에 따른 변경등기는 통상 공정증서원본불실기재죄의 불실기재에 해당하지 않습니다. 다만 통지 흠결의 정도가 심해 사실상 아무도 모르게 진행됐다면 부존재로 평가될 여지도 있어 사안별 판단이 필요합니다.

Q. 지분 70%를 가진 최대주주인데 그냥 제 뜻대로 의사록만 쓰면 안 되나요?

A. 지분이 실질적으로 분산된 회사라면 다수 지분을 가진 지배주주라도 실제 소집·결의절차 없이 의사록만 작성하면 판례상 그 결의는 존재하지 않는 것으로 평가됩니다. 이를 근거로 한 변경등기는 불실기재에 해당해 공정증서원본불실기재죄가 성립할 수 있습니다.

Q. 100% 제가 소유한 1인회사라면 문제없나요?

A. 실질적으로 총주식을 1인이 전부 소유하는 1인회사라면 형식적 소집절차를 거치지 않았더라도 특별한 사정이 없는 한 그 내용대로 결의가 있었던 것으로 인정되는 경우가 많습니다. 다만 명의신탁 등으로 다른 사람 명의 지분이 남아 있다면 그 부분이 실질적으로도 본인 소유임을 입증해야 하고, 입증하지 못하면 1인회사로 인정받지 못할 수 있습니다.

Q. 다른 이사의 도장을 제가 대신 찍어 의사록을 만들었다면 어떤 죄가 더해지나요?

A. 실제 참석하지 않은 이사나 주주의 서명·날인까지 임의로 기재했다면 그 부분은 별도로 사문서위조죄가 성립할 수 있고, 이렇게 위조된 의사록을 등기소에 제출하면 위조사문서행사죄까지 더해집니다. 여기에 등기부에 기재되면 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄까지 겹쳐 여러 죄가 실체적 경합으로 처벌될 수 있습니다.

Q. 등기소에서 신청이 반려됐다면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 형법상 미수범 처벌 규정이 있어, 허위 의사록을 첨부해 변경등기를 신청했지만 등기관의 심사 과정에서 반려되어 실제로 등기부에 기재되지 않았더라도 미수범으로 처벌될 수 있습니다. 다만 기수에 이른 경우보다 형이 감경될 여지는 있습니다.

Q. 형사고소 말고 등기 자체를 되돌릴 방법도 있나요?

A. 허위 의사록에 기한 이사 변경등기는 원인무효이므로, 결의부존재확인의 소를 제기해 판결로 등기의 효력을 다툴 수 있습니다. 경영권 침해가 급박하다면 본안소송 전에 이사 직무집행정지 가처분을 함께 신청해 등기부상 이사의 권한 행사를 즉시 막는 방법도 실무에서 함께 활용됩니다.

맺음말

허위 주주총회 의사록으로 이사 변경등기를 마쳤을 때 형사책임을 지는지는, 결의 절차에 있었던 흠이 취소사유에 그치는지 아니면 결의 자체가 존재하지 않는다고 볼 정도로 중대한지에 달려 있습니다. 실제 총회를 열지 않고 의사록만 작성했다면 지분율이나 소집권자로서의 지위와 무관하게 공정증서원본불실기재죄가 성립할 수 있고, 다른 사람의 서명까지 도용했다면 사문서위조·행사죄까지 더해집니다. 1인회사가 아닌 이상 최대주주라는 지위만으로는 형사책임을 피하는 근거가 되지 못합니다.

경영권 분쟁이 있는 회사일수록 등기부상 이사 명의를 둘러싼 다툼이 형사 고소와 민사 가처분·본안소송으로 함께 번지는 경우가 많고, 수원지방법원·수원지검 관할의 기업 관련 사건에서도 이런 유형이 꾸준히 접수되고 있습니다. 허위 의사록으로 이미 등기가 이루어졌거나, 반대로 그런 의혹이 있는 등기를 다투어야 하는 상황이라면 형사·민사 절차를 함께 검토해 대응 순서를 정하는 것이 필요합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.