아파트 하자, 시행사 부도 시 시공사에 직접 책임을 묻는 요건과 절차 

입주 후 누수와 균열이 발견돼 하자보수를 요구하려는데, 분양계약서에 적힌 시행사가 이미 부도가 났거나 사실상 사라진 경우가 있습니다. 계약 상대방이 없어졌으니 아무 데도 청구할 수 없다고 단념하는 분들이 적지 않지만, 집합건물법은 실제로 건물을 지은 시공사에게도 구분소유자에 대한 담보책임을 직접 지우고 있습니다. 다만 시공사에게 손해배상까지 물으려면 분양자의 무자력 등 별도의 요건이 필요하고, 청구 주체와 기간을 잘못 잡으면 권리 자체가 사라질 수 있습니다. 이 글에서는 시행사가 부도난 아파트에서 시공사에게 직접 책임을 묻는 법적 근거와 요건, 그리고 실무에서 반드시 확인해야 할 기간 계산을 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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시행사와 시공사 — 아파트 하자에서 책임 주체가 둘인 이유

아파트 분양 구조에서 계약서에 이름을 올리는 쪽은 대개 시행사입니다. 시행사가 토지를 확보하고 사업을 기획해 수분양자와 분양계약을 맺고, 실제 공사는 시행사와 도급계약을 맺은 시공사가 수행합니다. 계약법의 일반 원칙만 놓고 보면 수분양자는 계약 상대방인 시행사에게만 책임을 물을 수 있고, 도급계약의 당사자가 아닌 수분양자가 시공사에게 계약상 책임을 묻기는 어렵습니다. 시행사가 부도난 순간 청구할 곳이 사라진 것처럼 보이는 이유가 여기에 있습니다.

그런데 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항은 이 구조를 정면으로 깨뜨립니다. 건물을 건축하여 분양한 자(분양자)와 분양자와의 계약에 따라 건물을 건축한 자(시공자)가 나란히 구분소유자에 대하여 담보책임을 진다고 규정하고, 그 책임의 내용에 관하여는 민법 제667조 및 제668조를 준용하도록 하고 있습니다. 계약관계가 없어도 법이 직접 책임을 창설한 것이므로, 시공사는 "우리는 시행사와 계약했을 뿐 입주자와는 아무 관계가 없다"는 논리로 빠져나갈 수 없습니다.

여기서 말하는 시공자의 범위는 같은 법 시행령 제4조가 정하고 있습니다. 첫째는 건물의 전부 또는 일부를 시공하여 완성한 자이고, 둘째는 그 자로부터 건물의 시공을 일괄 도급받은 자인데 둘째 유형은 첫째 유형의 자가 담보책임을 질 수 없는 경우로 한정됩니다. 시공사가 여러 곳이거나 공동도급으로 시공된 단지라면, 하자가 발생한 공종을 실제로 시공한 회사가 누구인지부터 특정해야 청구 상대방이 정리됩니다.

시공사에 대한 청구의 근거는 분양계약이 아니라 집합건물법 제9조라는 법률 규정 자체다 — 계약관계가 없다는 항변은 성립하지 않는다.

집합건물법 제9조의 성격 — 계약책임이 아니라 법정책임

이 조항의 성격을 정리한 것이 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결입니다. 이 판결은 집합건물법 제9조가 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위한 규정으로서 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것이라고 보았습니다. 그러면서 이 조항에 따른 책임은 분양계약에 기한 책임이 아니라 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임이므로, 그에 따른 손해배상청구권에는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용된다고 판시했습니다.

법정책임이라는 성격은 실무에서 두 가지로 작동합니다. 하나는 분양계약서에 어떤 문구가 있든 그 문구가 법이 정한 책임을 줄이지 못한다는 점입니다. 집합건물법 제9조 제4항은 분양자와 시공자의 담보책임에 관하여 이 법과 민법에 규정된 것보다 매수인에게 불리한 특약은 효력이 없다고 못 박고 있습니다. "하자에 관한 책임은 시행사만 부담한다", "하자보수 기간은 인도 후 2년으로 한다"와 같은 조항이 계약서에 들어 있어도, 법정 기준보다 불리한 부분은 무효로 봅니다.

다른 하나는 청구권이 계약 당사자가 아니라 소유권을 따라간다는 점입니다. 분양받은 사람이 아니라 지금 그 집을 소유한 사람이 권리자가 되므로, 중간에 매수한 입주자도 별도의 채권양도 없이 자기 이름으로 청구할 수 있습니다. 이 부분은 뒤에서 청구 주체를 다루며 다시 살펴보겠습니다.

시행사 부도가 요건이 되는 지점 — 제9조 제3항의 무자력 등 사유

시공사의 책임이 모든 경우에 곧바로 발생하는 것은 아닙니다. 집합건물법 제9조 제3항은 시공자의 담보책임 중 민법 제667조 제2항에 따른 손해배상책임은 분양자에게 회생절차개시 신청, 파산 신청, 해산, 무자력 또는 그 밖에 이에 준하는 사유가 있는 경우에만 지며, 시공자가 이미 분양자에게 손해배상을 한 경우에는 그 범위에서 구분소유자에 대한 책임을 면한다고 규정합니다. 시행사 부도가 단순한 사정 설명이 아니라 청구권 발생요건 그 자체라는 뜻입니다.

대법원 2023. 12. 7. 선고 2023다246600 판결은 이 구조를 조문 순서대로 정리했습니다. 제1항에 따라 시공자는 구분소유자에게 하자보수를 갈음하는 손해배상채무를 부담하고, 제3항에 따라 그 책임은 분양자의 무자력 등 일정한 사유가 있는 경우에만 발생하며, 시공자가 분양자에게 손해배상채무를 이행하면 그 범위에서 구분소유자에 대한 책임도 소멸한다는 것입니다. 따라서 소장을 쓰는 단계에서 하자의 존재와 보수비용만 주장해서는 부족하고, 분양자에게 위 사유가 있다는 점을 별도의 요건사실로 주장·증명해야 합니다.

조문 문언이 "회생절차개시 신청"과 "파산 신청"이라고 되어 있는 점도 실무에서 의미가 큽니다. 회생개시결정이나 파산선고가 확정될 때까지 기다릴 필요 없이 신청 사실 자체로 요건을 채울 수 있는 구조이기 때문입니다. 반면 법인이 등기부상 살아 있고 도산절차도 밟지 않은 상태라면 결국 무자력을 증명해야 하는데, 이때는 다음과 같은 자료들이 활용됩니다.

• 법인등기사항증명서 — 해산등기, 청산인 선임등기, 청산종결등기 여부 확인.

• 회생·파산 사건번호와 사건기록 — 신청서 접수 사실만으로도 조문상 사유에 해당.

• 폐업사실증명원, 국세·지방세 체납 관련 자료 — 사업 실체의 소멸을 뒷받침.

• 시행사를 상대로 한 강제집행 결과 — 집행불능조서, 재산조회·재산명시 결과.

• 부동산등기부상 사업 부지·미분양 물건의 처분 및 담보 설정 내역.

시공사에 대한 손해배상청구에서 분양자의 무자력 등 사유는 배경 설명이 아니라 청구권 발생요건이다 — 증명하지 못하면 하자를 다 입증해도 청구가 기각될 수 있다.

하자보수 청구와 손해배상 청구 — 시공사 상대로는 요건이 갈린다

많은 분들이 놓치는 지점이 여기입니다. 제9조 제3항이 무자력 등 요건을 걸어 둔 대상은 민법 제667조 제2항의 손해배상책임뿐입니다. 같은 조 제1항이 정한 하자보수 청구에는 그런 제한이 붙어 있지 않습니다. 시행사가 아직 멀쩡히 살아 있는 단계에서도 구분소유자는 시공사를 상대로 상당한 기간을 정해 하자의 보수를 청구할 수 있고, 부도가 나기 전이라도 보수 요구 자체는 곧바로 가능하다는 의미입니다.

실무 순서는 이 차이를 활용하는 방향으로 잡습니다. 먼저 하자 목록을 공종별로 정리하고 발생 시점과 위치를 사진·동영상으로 특정한 다음, 시공사와 시행사 양쪽에 내용증명으로 보수를 청구해 기간을 정해 두는 것입니다. 이 통지는 보수 이행을 촉구하는 의미와 함께, 뒤에 손해배상으로 전환할 때 하자를 언제 발견해 언제 청구했는지를 남기는 역할도 합니다. 시공사가 기간 내에 보수하지 않으면 보수에 갈음하는 손해배상으로 넘어가고, 그 시점에는 앞서 본 무자력 등 요건이 함께 필요해집니다.

다만 민법 제667조 제1항 단서는 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 보수를 청구할 수 없다고 정합니다. 이런 하자는 처음부터 보수 청구가 아니라 손해배상으로 접근해야 합니다. 또한 제668조 단서에 따라 건물 기타 토지의 공작물에 대해서는 하자를 이유로 계약을 해제할 수 없으므로, 아파트 하자 분쟁에서 분양계약 해제는 원칙적으로 선택지가 되지 않습니다.

아파트라면 공동주택관리법 제37조도 함께 본다

아파트처럼 공동주택에 해당하면 공동주택관리법의 하자담보책임 규정이 함께 적용됩니다. 같은 법 제36조 제1항은 주택법상 사업주체, 건축법 제11조에 따른 건축허가를 받아 분양을 목적으로 공동주택을 건축한 건축주 등을 사업주체로 보아 분양에 따른 담보책임을 지우고, 제37조 제2항은 담보책임기간에 하자가 발생하면 그 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서 민법 제667조를 준용합니다.

주목할 부분은 제37조 제1항의 괄호입니다. 이 조항은 하자보수 의무자인 사업주체를 정의하면서, 건설산업기본법 제28조에 따라 하자담보책임이 있는 자로서 사업주체로부터 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 수행한 자가 따로 있는 경우에는 그 자를 말한다고 규정하고 있습니다. 시행사가 시공사에 공사를 일괄 도급한 통상적인 아파트라면, 조문 자체가 하자보수 청구의 상대방을 시공사로 지정하고 있는 셈입니다. 청구권자도 입주자, 입주자대표회의, 관리주체, 집합건물법상 관리단으로 넓게 열려 있습니다.

담보책임기간의 기산점도 같은 법 제36조 제3항에 따라 전유부분은 입주자에게 인도한 날, 공용부분은 사용검사일 또는 건축법 제22조에 따른 사용승인일로 정해집니다. 여기에 제38조에 따라 사업주체가 담보책임기간 동안 예치해 둔 하자보수보증금이 있으므로, 시행사와 시공사 양쪽이 모두 어려워진 상황에서는 보증기관을 상대로 한 절차를 병행할 실익이 있습니다. 다만 보증금은 보증 범위와 사용 용도가 법령으로 제한되어 있어, 실제 하자보수비 전액을 채우지 못하는 경우가 많습니다.

청구 주체 — 하자담보추급권은 현재 구분소유자에게 귀속한다

누구 이름으로 청구하느냐는 승패를 가르는 문제입니다. 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결은 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권은 수분양자가 집합건물을 양도한 경우 양도 당시 양도인이 이를 행사하기 위하여 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 현재의 구분소유자에게 귀속한다고 판시했습니다. 대법원 2016. 7. 22. 선고 2013다95070 판결도 같은 법리를 확인하면서, 종전 소유자가 이미 소를 제기해 권리를 행사했다는 사정만으로는 양도 당시 권리를 유보했다고 보기 어렵다고 보았습니다. 소송 중 집을 팔면 원고 적격이 흔들릴 수 있다는 뜻입니다.

관리단이나 입주자대표회의가 그대로 원고가 될 수 있는지도 정리되어 있습니다. 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011다80531 판결은 집합건물법 제23조 제1항에 따라 설립되는 관리단은 구분소유자들에게서 그 권리를 양수하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 하자담보추급권을 가진다고 할 수 없다고 판시했고, 그 사건에서는 뒤늦게 양수해 소를 변경했으나 이미 제척기간이 지나 청구가 받아들여지지 않았습니다.

또한 대법원 2011. 3. 24. 선고 2009다34405 판결은 구분소유자의 하자담보추급권과 입주자대표회의의 하자보수청구권은 근거 법령과 입법 취지, 권리관계의 당사자와 책임 내용이 서로 다른 전혀 별개의 권리라고 보아, 입주자대표회의가 사업주체에게 하자보수를 청구했다는 사정만으로 구분소유자를 대신해 손해배상청구권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 했습니다. 실무에서는 그래서 소 제기 전에 구분소유자별 채권양도서를 받고 양도인이 시공사에 양도 통지를 마치는 절차를 먼저 완료합니다.

• 세대별 채권양도계약서 — 전유부분·공용부분 지분에 대응하는 청구권을 특정.

• 양도인(구분소유자) 명의의 양도 통지 — 채무자인 시공사에 도달해야 대항할 수 있음.

• 소유권 변동 확인 — 등기부등본으로 현재 소유자와 양도인의 일치 여부 점검.

• 소송 중 매도 세대 관리 — 양수인에게서 다시 양도받아 원고 적격의 공백을 막는 절차.

기간 — 제척기간과 소멸시효를 동시에 계산해야 한다

기간 계산은 두 갈래를 따로 봐야 합니다. 먼저 권리 행사기간인 제척기간입니다. 집합건물법 제9조의2 제1항은 건축법상 건물의 주요구조부 및 지반공사의 하자는 10년, 그 밖의 하자는 5년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간 내에 권리를 행사하도록 하고 있습니다. 시행령 제5조는 기산일 전에 발생한 하자는 5년, 기산일 이후 발생한 하자는 그 성격에 따라 나눕니다.

• 구조상·안전상의 하자 — 대지조성, 철근콘크리트, 철골, 조적, 지붕 및 방수공사 등: 5년.

• 기능상·미관상의 하자 — 건축설비, 목공사, 창호공사, 조경공사 등: 3년.

• 마감공사의 하자 등 발견·교체·보수가 용이한 하자: 2년.

• 기산점 — 전유부분은 구분소유자에게 인도한 날, 공용부분은 사용검사일 또는 사용승인일.

• 하자로 건물이 멸실·훼손된 경우에는 그날부터 1년 이내(제9조의2 제3항).

다음은 소멸시효입니다. 앞서 본 2008다12439 판결에 따라 집합건물법 제9조에 기한 손해배상청구권 자체에는 10년의 소멸시효가 적용됩니다. 반면 시공사가 시행사에 대해 지는 도급계약상 하자담보책임은 사정이 다릅니다. 대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다210195 판결은 건설공사 도급계약이 상행위에 해당하는 경우 수급인의 하자담보책임은 상법 제64조에 따라 원칙적으로 5년의 소멸시효에 걸리고, 그 기간은 하자가 발생한 시점부터, 하자가 인도 당시부터 이미 존재했다면 건물을 인도한 날부터 진행한다고 보았습니다.

이 차이 때문에 시공사는 종종 "시행사에 대한 우리 채무는 이미 시효로 소멸했다"는 항변을 내놓습니다. 그러나 2023다246600 판결은 시공자가 구분소유자에게 지는 채무와 분양자에게 지는 채무는 엄연히 별도의 채무이므로, 분양자에 대한 채무의 소멸시효가 완성되었다고 해서 구분소유자에 대한 채무가 당연히 소멸한다고 할 수 없다고 판시했습니다. 시행사가 도산 절차에 들어가 오랜 시간이 흐른 사건일수록 이 판결의 실익이 큽니다.

시공사가 드는 면책 항변과 2013년 6월 19일이라는 분기점

시공사 측 방어 논리는 대체로 세 갈래로 나뉩니다. 첫째는 책임 범위 제한입니다. 집합건물법 제9조 제2항은 시공자가 분양자에게 부담하는 담보책임에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그 법률이 정하는 담보책임의 범위에서만 구분소유자에게 책임을 진다고 정합니다. 실제로 건설산업기본법 제28조 제2항은 발주자가 제공한 재료의 품질·규격이 기준에 미달한 경우, 발주자의 지시에 따라 시공한 경우, 발주자가 내구연한이나 설계상 구조내력을 초과해 사용한 경우를 면책사유로 둡니다. 다만 같은 항 단서는 재료나 지시가 부적당함을 알고도 이를 발주자에게 알리지 않았다면 면책되지 않는다고 하므로, 시공사가 설계 결함을 인지하고도 그대로 시공했는지가 다툼의 핵심이 됩니다.

둘째는 이중배상 방지 항변입니다. 제9조 제3항 후단에 따라 시공사가 이미 시행사에게 손해배상을 한 범위에서는 구분소유자에 대한 책임이 면제되므로, 시공사가 이 항변을 들면 실제 지급 사실과 금액, 그 배상이 이 사건 하자와 같은 항목에 대응하는 것인지를 정산 자료로 대조해야 합니다. 시행사와 시공사가 정산 합의서를 작성해 둔 경우, 그 합의가 하자보수 명목인지 공사대금 정산인지에 따라 결론이 달라집니다.

셋째는 적용 시점 항변입니다. 시공자의 담보책임 규정은 2012. 12. 18. 개정으로 신설되어 공포 후 6개월이 지난 2013. 6. 19.부터 시행되었고, 개정법 부칙 제3조는 이 법 시행 전에 분양된 건물의 담보책임에 관하여는 종전의 규정에 따른다고 정하고 있습니다. 즉 그 이전에 분양된 아파트라면 시공사를 상대로 한 집합건물법상 담보책임 청구가 막힐 수 있습니다. 이 경우에는 공동주택관리법 제37조 제1항에 따른 하자보수 청구, 하자보수보증금 청구, 그리고 시행사에 대한 채권을 보전하기 위해 민법 제404조의 채권자대위권으로 시행사가 시공사에 대해 갖는 하자담보추급권을 대위행사하는 경로를 검토하게 됩니다. 채권자대위는 채무자인 시행사의 무자력을 요건으로 하므로, 부도 사실이 오히려 요건 충족의 근거가 됩니다.

2013년 6월 19일 이전 분양 단지라면 집합건물법상 시공자 책임 조문이 적용되지 않을 수 있다 — 분양 시점 확인이 소송 전략의 출발점이다.

자주 묻는 질문

Q. 시행사가 부도났다는 말만 들었고 파산선고는 아직 없습니다. 지금 시공사에 손해배상을 청구할 수 있나요?

A. 집합건물법 제9조 제3항은 회생절차개시 신청, 파산 신청, 해산, 무자력 또는 그 밖에 이에 준하는 사유를 요건으로 규정하므로, 결정이나 선고가 나기 전 신청 단계도 문언상 포함됩니다. 도산절차가 전혀 없다면 무자력을 별도로 증명해야 하며, 강제집행 불능이나 폐업 관련 자료가 근거로 쓰입니다. 소문만으로는 부족하고 공적 자료로 뒷받침해야 합니다.

Q. 시공사가 "시행사에 대한 우리 하자담보책임은 이미 시효로 끝났다"고 주장합니다.

A. 대법원 2023. 12. 7. 선고 2023다246600 판결은 시공자가 구분소유자에게 지는 채무와 분양자에게 지는 채무는 별도의 채무이므로, 분양자에 대한 채무의 소멸시효 완성만으로 구분소유자에 대한 채무가 당연히 소멸한다고 볼 수 없다고 판시했습니다. 따라서 이 항변만으로 청구가 배척되지는 않습니다. 다만 구분소유자 본인의 제척기간과 소멸시효는 별도로 지켜야 합니다.

Q. 입주자대표회의 이름으로 하자보수비 청구 소송을 해도 되나요?

A. 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 원칙적으로 구분소유자에게 귀속하므로, 관리단이나 입주자대표회의는 구분소유자들로부터 그 권리를 양수해야 합니다. 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011다80531 판결은 양수 등 특별한 사정이 없는 관리단에는 하자담보추급권이 없다고 보았습니다. 하자보수청구권과 손해배상청구권은 별개의 권리라는 점도 함께 기억할 필요가 있습니다.

Q. 분양받은 사람이 아니라 나중에 아파트를 매수한 사람도 청구할 수 있나요?

A. 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결과 2016. 7. 22. 선고 2013다95070 판결에 따르면 양도인이 권리를 유보했다는 특별한 사정이 없는 한 하자담보추급권은 현재의 구분소유자에게 귀속합니다. 따라서 중간에 매수한 소유자도 자기 이름으로 청구할 수 있습니다. 반대로 소송 중 집을 팔면 원고 적격이 문제될 수 있어 주의가 필요합니다.

Q. 분양계약서에 하자 책임을 시행사로 한정하는 조항이 있으면 어떻게 되나요?

A. 집합건물법 제9조 제4항은 분양자와 시공자의 담보책임에 관하여 이 법과 민법에 규정된 것보다 매수인에게 불리한 특약은 효력이 없다고 규정합니다. 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결도 이 조항을 강행규정으로 보았습니다. 따라서 책임 주체나 기간을 법정 기준보다 좁힌 계약 조항은 그 범위에서 효력을 인정받기 어렵습니다.

Q. 하자보수보증금만 청구하면 되지 않나요?

A. 하자보수보증금은 공동주택관리법 제38조에 따라 사업주체가 예치하는 것으로, 사용 용도와 지급 기준이 법령으로 제한되어 있어 실제 보수비 전액에 미치지 못하는 경우가 많습니다. 보증 범위를 넘는 부분은 결국 담보책임을 지는 주체를 상대로 청구해야 하므로, 보증금 청구와 시공사에 대한 청구를 함께 검토하는 편이 안전합니다.

맺음말

시행사가 사라졌다고 해서 아파트 하자에 대한 책임까지 사라지는 것은 아닙니다. 집합건물법 제9조는 분양자와 시공자를 나란히 담보책임의 주체로 세워 두었고, 시공자에 대한 손해배상책임은 분양자의 회생절차개시 신청, 파산 신청, 해산, 무자력 등 사유가 있을 때 현실화됩니다. 하자보수 청구에는 그런 요건이 붙지 않는다는 점, 청구권은 현재의 구분소유자에게 귀속한다는 점, 그리고 제척기간과 소멸시효를 따로 계산해야 한다는 점이 실무의 핵심입니다.

무엇보다 시간이 관건입니다. 마감공사 하자는 2년, 기능상 하자는 3년, 구조상 하자는 5년, 주요구조부와 지반공사 하자는 10년이라는 행사기간이 지나면 다툴 기회 자체가 닫힙니다. 광교 일대처럼 대단지 입주가 이어지는 곳에서는 하자 목록 정리와 세대별 채권양도를 미루다가 기간이 지나 버리는 일이 적지 않으므로, 분양 시점과 사용검사일부터 확인해 두시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.