공동저당 설정 후 건물을 헐고 새로 지었다면, 신축건물에는 법정지상권이 인정되지 않는다 

토지와 건물을 함께 소유한 채 은행 대출을 받으면서 두 부동산에 공동저당권을 설정해 둔 경우가 적지 않습니다. 그런데 대출을 갚아 나가는 중에 낡은 건물을 헐고 새 건물을 지었다가, 훗날 경매가 진행되면서 토지와 신축건물의 소유자가 갈리는 상황에 놓이면 이야기가 완전히 달라집니다. '건물이 서 있으니 법정지상권으로 버틸 수 있겠지'라고 안심하기 쉽지만, 대법원은 이런 경우 신축건물을 위한 법정지상권이 원칙적으로 성립하지 않는다고 판단해 왔습니다. 이 글에서는 공동저당 이후의 재축이 왜 일반적인 법정지상권 성립요건과 다르게 취급되는지, 그리고 예외적으로 법정지상권을 지킬 수 있는 방법은 무엇인지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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법정지상권의 세 가지 성립요건 — 민법 제366조

민법 제366조는 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다'고 정합니다. 우리 법이 토지와 건물을 별개의 부동산으로 다루기 때문에, 경매로 소유자가 갈리는 순간 건물주에게 최소한의 사용권이 없으면 멀쩡한 건물을 철거해야 하는 사회경제적 손실이 생깁니다. 법정지상권은 이 손실을 막기 위해 법률이 강제로 지상권 설정의 효과를 부여하는 제도입니다.

판례가 정리한 성립요건은 세 가지입니다. 저당권설정 당시 토지 위에 건물이 이미 존재했을 것, 그 당시 토지와 건물의 소유자가 동일인이었을 것, 그리고 저당권 실행에 따른 경매로 토지와 건물의 소유자가 서로 달라졌을 것입니다. 이 요건은 당사자 사이의 특약으로도 배제할 수 없는 강행규정으로 다뤄지는데, 가치권과 이용권을 조절하려는 공익적 취지 때문입니다. 문제는 이 세 요건을 문언 그대로 적용하면 답이 안 나오는 사안, 즉 저당권 설정 이후 건물이 헐리고 새 건물이 들어선 경우입니다.

• 요건 1 — 저당권설정 당시 토지 위에 건물이 존재했을 것.

• 요건 2 — 저당권설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일인일 것.

• 요건 3 — 저당권 실행(경매)으로 토지와 건물의 소유자가 달라질 것.

공동저당이 문제되는 이유 — 저당권자가 담보로 잡은 것은 무엇인가

공동저당이란 하나의 채권을 담보하기 위해 토지와 건물 두 개의 부동산에 함께 저당권을 설정하는 것을 말합니다. 은행이 대출을 내주면서 토지와 건물을 묶어 공동저당을 잡는다는 것은, 훗날 채무불이행 시 토지의 경매대가와 건물의 경매대가를 합산한 금액으로 채권을 회수하겠다는 계산이 깔려 있다는 뜻입니다. 즉 공동저당권자는 토지와 건물 각각의 교환가치 전부를 이미 담보로 취득한 상태입니다.

그런데 저당권 설정 이후 건물주가 낡은 건물을 철거하고 새 건물을 지으면 사정이 꼬입니다. 저당권의 효력은 원칙적으로 저당권 설정 당시의 건물에만 미치고, 그 건물이 없어지면 그 부분 담보가치도 함께 사라집니다. 새로 지은 건물에는 별도로 저당권을 설정하지 않은 이상 공동저당권자의 저당권이 미치지 않습니다. 이 상태에서 경매가 진행돼 토지만 낙찰되고, 신축건물에 대해서까지 법정지상권이 인정된다면 어떻게 될까요. 토지는 신축건물의 존립을 위한 지상권 부담을 진 채로 낙찰돼 그만큼 낮은 가격에 팔릴 수밖에 없고, 신축건물 자체는 저당권의 효력이 미치지 않아 저당권자가 그 가치를 회수할 방법이 없습니다.

예를 들어 토지 시가가 5억원, 노후 건물 시가가 1억원인 상태에서 은행이 이 둘을 공동담보로 잡아 채권최고액 4억원의 근저당권을 설정했다고 가정해 보겠습니다. 이후 소유자가 노후 건물을 헐고 시가 3억원 상당의 신축건물을 지었는데, 신축건물에는 별도로 저당권을 설정하지 않았습니다. 채무불이행으로 경매가 진행되면 저당권의 효력은 여전히 토지에만 미치므로 토지만 매각 대상이 되는데, 이때 신축건물을 위한 법정지상권까지 인정된다면 토지는 그 부담을 진 채로 훨씬 낮은 가격에 팔릴 수밖에 없습니다. 반면 애초 담보로 삼았던 옛 건물 1억원 상당의 가치는 이미 철거로 사라졌고, 신축건물 3억원 상당의 가치는 저당권이 미치지 않는 영역에 남아 은행으로서는 어느 쪽에서도 그 몫을 회수할 길이 없어집니다.

공동저당권자는 토지와 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것이므로, 신축건물에 공짜로 법정지상권을 인정하면 저당권자가 예상하지 못한 손해를 떠안게 된다.

대법원 전원합의체 판결의 핵심 법리 — 98다43601 판결

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결은 바로 이 문제를 정면으로 다뤘습니다. 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 사안에서, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다는 것이 판결의 결론입니다. 문언상으로는 저당권설정 당시 건물이 존재했고 그 이후 토지·건물 소유자가 경매로 갈렸다는 요건이 형식적으로 충족되는 것처럼 보이지만, 대법원은 그 형식적 요건 충족만으로 법정지상권을 인정하지 않았습니다.

판결이 제시한 논거는 앞서 살펴본 담보가치 문제 그대로입니다. 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과, 법정지상권이 성립함으로써 줄어드는 토지의 가치만큼을 저당권자가 되찾을 길이 막혀 불측의 손해를 입는다는 것입니다. 이 판결은 전원합의체로 선고돼 종전 하급심에서 엇갈리던 결론을 정리했고, 이후 실무의 확립된 기준으로 자리잡았습니다. 노후 건물을 철거하고 신축하는 과정에서 기존 저당권 관계를 그대로 방치하면, 정작 경매 국면에서 신축건물의 법적 지위가 통째로 흔들릴 수 있다는 뜻입니다.

실제 소송에서는 토지를 낙찰받은 사람이 신축건물 소유자를 상대로 건물철거·토지인도를 청구하면, 피고 쪽이 법정지상권 성립을 항변으로 내세우는 구도로 다툼이 진행되는 경우가 많습니다. 이때 법원은 등기부와 건축물대장을 통해 저당권 설정 당시 건물이 실제로 존재했는지, 그 건물이 공동저당의 목적물이었는지, 신축 이후 별도로 동순위 저당권이 설정된 적이 있는지를 차례로 확인합니다. 공동저당 사실이 확인되고 신축건물에 동순위 저당권을 다시 설정한 사정이 없다면, 위 전원합의체 판결의 법리에 따라 법정지상권 항변이 받아들여지지 않는 것이 실무의 일반적인 흐름입니다.

예외는 있다 — 신축건물에 동순위 공동저당을 다시 설정해준 경우

다만 대법원은 이 원칙에 예외를 열어뒀습니다. 신축건물의 소유자가 토지 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관해서도 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 새로 설정해 주는 등 특별한 사정이 있다면, 그때는 신축건물을 위한 법정지상권이 성립할 수 있습니다. 이 경우 저당권자는 헐린 옛 건물 대신 새 건물의 교환가치를 다시 담보로 확보하게 되므로, 처음 공동저당을 설정할 때와 마찬가지로 토지와 건물 전체를 담보 범위 안에 둔 상태가 회복되기 때문입니다.

이 예외가 실제로 인정되려면 두 조건이 함께 갖춰져야 합니다. 신축건물의 소유자가 토지 소유자와 같은 사람이어야 하고, 그 신축건물에 토지의 저당권과 동순위의 저당권을 새로 설정해 줘야 합니다. 둘 중 하나라도 빠지면, 가령 신축건물에 저당권을 설정하더라도 기존 토지 저당권보다 후순위라면 저당권자가 애초 기대했던 담보가치가 온전히 회복되지 않으므로 예외가 적용되지 않을 가능성이 큽니다. 재축을 계획하고 있다면 공사를 시작하기 전에 저당권자와 이 절차부터 협의해 두는 편이 분쟁을 예방하는 길입니다.

• 신축건물의 소유자가 토지 소유자와 동일할 것.

• 토지의 저당권자에게 신축건물에 관해 토지 저당권과 동순위의 공동저당권을 설정해 줄 것.

• 두 조건이 모두 갖춰지지 않으면 예외가 인정되지 않을 가능성이 크다.

건물이 화재로 없어졌을 때도 같은 법리가 적용된다

건물이 철거가 아니라 화재로 소실된 경우는 다르게 봐야 하지 않을까 하는 의문이 있을 수 있습니다. 그러나 대법원 2025. 9. 25. 선고 2025다212804 판결은 동일인 소유의 토지와 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 화재로 멸실되고 다른 건물이 신축된 사안에서도 같은 결론을 확인했습니다. 신축건물 소유자가 토지 소유자와 같고 저당권자에게 동순위 공동저당권을 다시 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 경매로 토지와 신축건물의 소유자가 갈리더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않습니다.

이 판결에서 특히 주목할 부분은, 저당권자가 화재로 없어진 옛 건물의 화재보험금 등에 대해 민법 제370조·제342조가 정한 물상대위권을 행사해 그 대위물에서 채권을 만족받았더라도 결론이 달라지지 않는다고 본 점입니다. 즉 건물이 소멸한 원인이 사람의 의사에 따른 철거이든, 화재 같은 우연한 사고이든 상관없이, 공동저당권자가 애초 담보로 잡았던 건물의 가치를 어떤 형태로든 이미 회수했다면 신축건물에 새삼 법정지상권을 인정해 줄 이유가 없다는 논리가 그대로 이어집니다.

건물이 철거로 없어졌든 화재로 소실됐든, 공동저당권자가 옛 건물의 담보가치를 이미 확보한 이상 신축건물을 위한 법정지상권은 원칙적으로 성립하지 않는다.

대비되는 사례 — 토지에만 저당권이 설정됐다면 결론이 달라진다

같은 재축 상황이라도 처음부터 저당권이 토지에만 설정돼 있었다면 결론이 정반대입니다. 저당권 설정 당시 토지 위에 건물이 존재했고 토지와 건물의 소유자가 동일했다면, 그 이후 건물이 개축·재축되거나 심지어 멸실 후 새로 지어졌더라도 법정지상권은 성립합니다. 이때 저당권자는 애초 건물의 교환가치를 담보로 잡은 적이 없으므로, 신축건물에 법정지상권이 인정돼 토지 이용이 제한되더라도 저당권자에게 예상 밖의 손해가 생기지 않기 때문입니다.

다만 이 경우에도 법정지상권의 범위는 무제한이 아닙니다. 법정지상권의 존속기간과 범위는 저당권 설정 당시 있었던 옛 건물을 기준으로, 그 건물의 유지·사용에 일반적으로 필요한 한도로 제한된다는 것이 판례의 태도입니다. 신축건물이 옛 건물보다 훨씬 크거나 용도가 달라졌다면, 그 초과 부분까지 법정지상권으로 보호받는다고 단정할 수 없습니다. 결국 공동저당이었는지, 토지 단독저당이었는지가 신축건물의 운명을 가르는 첫 갈림길이고, 단독저당이라도 신축 규모가 옛 건물 범위를 넘어서면 다시 다툼의 여지가 남는 셈입니다.

재축을 앞두고 있다면 — 등기부 확인과 저당권자 협의부터

토지와 건물을 함께 소유하며 대출을 안고 있는 상태에서 낡은 건물을 헐고 새로 지을 계획이 있다면, 착공 전에 등기부등본으로 저당권이 토지·건물에 각각 별도로 설정돼 있는지, 아니면 하나의 채권을 위해 공동으로 설정돼 있는지부터 확인해야 합니다. 공동저당이 확인됐다면 저당권자인 금융기관에 재축 계획을 알리고, 신축건물에 대해서도 토지 저당권과 동순위의 저당권을 설정해 주는 방안을 미리 협의해 두는 것이 이후 경매 국면에서 법정지상권을 지킬 수 있는 사실상 유일한 방법입니다.

• 등기부등본에서 토지·건물의 저당권이 공동인지 개별인지부터 확인.

• 공동저당이라면 착공 전 저당권자에게 재축 계획을 알리고 동순위 저당권 설정을 협의.

• 이미 재축을 마쳤다면 경매 개시 전에라도 저당권자와 사후 정산 방안을 다시 협의.

• 낙찰을 받으려는 입장이라면 건물의 신축 이력과 저당권 설정일을 매각물건명세서·등기부로 대조.

이미 재축을 마쳤고 대출 연체 등으로 경매가 임박한 상황이라면, 신축건물의 법정지상권이 인정되지 않을 가능성을 전제로 대응 방향을 짜야 합니다. 건물을 철거당하는 최악의 상황을 피하려면 낙찰 예정자와 건물 매수 협상을 시도하거나, 경매절차에서 토지와 건물을 일괄매각하도록 요청하는 방안도 검토할 수 있습니다. 반대로 토지를 낙찰받으려는 입장에서는 이 법리를 근거로 신축건물 소유자를 상대로 건물 철거와 토지 인도를 청구할 수 있으므로, 입찰 전에 건물의 신축 경위와 저당권 설정 이력을 반드시 확인해야 뒤늦게 예상 밖의 부담을 떠안는 일을 피할 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 토지에만 저당권이 설정돼 있었다면 결론이 달라지나요?

A. 그렇습니다. 저당권 설정 당시 토지 위에 건물이 있었고 소유자가 동일했다면, 이후 건물이 재축되더라도 법정지상권은 성립합니다. 다만 그 범위는 저당권 설정 당시의 옛 건물을 기준으로 필요한 한도까지만 인정됩니다.

Q. 신축건물의 소유자가 토지 소유자와 다르면 예외가 적용되나요?

A. 아닙니다. 예외가 인정되려면 신축건물 소유자가 토지 소유자와 동일하고, 그 신축건물에 토지 저당권과 동순위의 공동저당권을 새로 설정해 줘야 합니다. 둘 중 하나라도 갖추지 못하면 원칙으로 돌아가 법정지상권은 성립하지 않습니다.

Q. 건물이 화재로 없어지고 새로 지은 경우도 같은 법리가 적용되나요?

A. 그렇습니다. 대법원은 화재로 건물이 멸실되고 새로 지어진 사안에서도 동일한 결론을 확인했습니다. 저당권자가 화재보험금 등 대위물로 채권을 회수했더라도 신축건물의 법정지상권 불성립이라는 결론은 달라지지 않습니다.

Q. 법정지상권이 인정되지 않으면 신축건물은 어떻게 되나요?

A. 토지를 낙찰받은 사람이 신축건물 소유자를 상대로 건물 철거와 토지 인도를 청구할 수 있는 상태가 됩니다. 실제 철거로 이어지기 전에 건물 매수 협상이나 일괄매각 요청 등으로 접점을 찾는 경우도 있습니다.

Q. 공동저당권자가 신축건물에 동순위 저당권을 설정해 달라는 요청을 항상 받아주나요?

A. 그렇지 않습니다. 저당권자로서는 신축건물의 가치와 상태를 다시 심사해 담보로 받아들일지 판단하므로, 요청한다고 자동으로 설정되는 것은 아닙니다. 재축 전에 미리 협의를 시작해야 협상의 여지가 남습니다.

Q. 관습법상 법정지상권으로 대신 주장할 수는 없나요?

A. 관습법상 법정지상권은 매매 등으로 토지·건물 소유자가 갈리는 경우에 인정되는 별개의 법리로, 저당권 실행에 따른 경매로 소유자가 갈리는 이 사안에는 적용되지 않습니다. 저당권이 얽힌 사안은 민법 제366조의 틀 안에서만 판단됩니다.

맺음말

공동저당이 설정된 토지 위의 건물을 헐고 새로 지었다면, 그 신축건물에는 원칙적으로 법정지상권이 성립하지 않습니다. 공동저당권자가 토지와 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득했다는 사정이, 저당권 설정 당시 건물 존재와 소유자 동일이라는 형식적 요건보다 앞서 고려되기 때문입니다. 예외를 인정받으려면 신축건물 소유자가 토지 소유자와 같아야 하고, 저당권자에게 동순위 공동저당권을 다시 설정해 줘야 한다는 두 조건을 함께 갖춰야 합니다.

재축을 계획하고 있다면 착공 전에 등기부와 저당권 관계부터 점검하고 저당권자와 미리 협의하는 것이 가장 확실한 대비책입니다. 이미 경매가 진행 중이거나 임박했다면, 자신이 처한 위치가 토지 소유자인지 건물 소유자인지에 따라 대응 전략이 완전히 달라지므로, 양평·용인 처인 등 토지 물권 분쟁이 잦은 지역에서 이런 사안을 다루다 보면 초기 진단이 결과를 가르는 경우를 자주 봅니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.