토지거래허가 받기 전에도 계약금 배액상환으로 해제할 수 있을까 

토지거래허가구역 안에 있는 땅을 팔기로 계약했는데, 관할관청의 허가가 나오기도 전에 마음이 바뀌었다면 어떻게 해야 할까요. 매도인 입장에서는 계약금을 두 배로 물어주고서라도 계약을 끝내고 싶은데, "허가도 안 났으니 계약 자체가 무효 아니냐"거나 반대로 "무효인 계약을 무슨 수로 해제하냐"는 말들이 뒤섞이면서 혼란스러워하는 경우가 많습니다. 실제로는 허가 전 상태를 가리키는 '유동적 무효'라는 개념과, 계약금을 매개로 한 '해약금 해제'라는 제도가 서로 충돌하는 것처럼 보이지만, 대법원은 이미 오래전에 이 문제에 명확한 답을 낸 바 있습니다. 이 글에서는 토지거래허가를 받기 전 단계에서도 계약금 배액상환으로 계약을 해제할 수 있는지, 그 근거와 한계는 무엇인지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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토지거래허가구역 계약, 허가 전엔 '유동적 무효' — 그래도 계약은 있다

토지거래허가구역 안의 토지에 관하여 소유권을 이전하거나 설정하는 계약을 체결하려면 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 합니다. 대법원은 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결에서, 허가를 받을 것을 전제로 체결된 매매계약은 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 않지만, 그렇다고 확정적으로 무효인 것도 아니고 허가를 받으면 계약 체결시로 소급하여 유효하게 되는 유동적 무효 상태에 있다고 판시했습니다.

여기서 실무상 오해가 자주 생깁니다. '무효'라는 단어 때문에 계약 자체가 없었던 일처럼 취급된다고 생각하는 경우가 많은데, 실제로는 그렇지 않습니다. 같은 판결은 허가를 받지 않은 상태에서도 당사자 쌍방에게 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 인정합니다. 협력의무가 발생한다는 것 자체가 계약이 완전히 소멸한 것이 아니라 조건부로 여전히 살아 있다는 뜻이고, 계약금 약정을 포함한 계약의 세부 내용 역시 그대로 존재합니다. 이 지점이 바로 이어지는 계약금 배액상환 해제 문제의 출발점입니다.

허가 전 매매계약은 소멸한 것이 아니라 '유동적 무효' 상태로 남아 있을 뿐이며, 계약금 약정을 포함한 계약 내용 자체는 그대로 유지된다.

해약금 해제(민법 제565조)란 무엇인가 — 계약금 포기·배액상환으로 끝내는 방법

민법 제565조 제1항은 매매 당사자 일방이 계약 당시 상대방에게 계약금을 교부한 경우, 다른 약정이 없는 한 당사자 어느 한쪽이 이행에 착수할 때까지는 매수인은 그 계약금을 포기하고 매도인은 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있다고 정합니다. 이를 실무에서는 '해약금 해제'라고 부르는데, 상대방에게 계약을 어길 만한 잘못이 있는지는 전혀 따지지 않는다는 점이 특징입니다.

일반적인 법정해제(채무불이행을 이유로 한 해제)는 상대방이 대금을 안 냈다거나 서류를 안 넘겼다는 등 귀책사유가 있어야 성립합니다. 반면 해약금 해제는 상대방에게 아무 잘못이 없어도, 단지 마음이 바뀌었다는 이유만으로 계약금이라는 정해진 대가를 치르고 계약관계를 끝낼 수 있게 해주는 장치입니다. 매도인이라면 계약금의 배액을, 매수인이라면 이미 낸 계약금 전액을 포기하는 방식으로 작동합니다.

• 요건 ① — 당사자 사이에 해약금 해제를 배제하는 별도 약정이 없을 것.

• 요건 ② — 상대방이 아직 계약 내용에 따른 이행에 착수하지 않았을 것.

• 요건 ③ — 매도인은 계약금의 배액을 실제로 제공(현실 제공)하고 해제 의사를 표시할 것.

허가 전에는 이행의무 자체가 없다 — '이행의 착수'가 성립하기 어려운 이유

해약금 해제를 막는 유일한 장벽은 '상대방이 이미 이행에 착수했는가'입니다. 그런데 토지거래허가를 전제로 한 매매계약에서는 허가가 나기 전까지 매수인에게 대금을 지급할 의무도, 매도인에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 이행제공할 의무도 애초에 발생하지 않습니다. 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결이 바로 이 점을 명확히 했습니다.

이행의무 자체가 없는 단계에서는 논리적으로 '이행에 착수했다'고 볼 행위가 존재하기 어렵습니다. 허가신청에 필요한 서류를 준비하거나 관할관청에 신청을 접수하는 행위는 계약의 본래 채무(대금지급·소유권이전)를 이행하는 행위가 아니라, 계약이 유효하게 완성되도록 협력하는 별개의 의무를 이행하는 행위이기 때문입니다. 그 결과 허가 전 단계는 대체로 해약금 해제가 여전히 열려 있는 구간으로 보게 됩니다.

허가를 받기 전에는 대금지급이나 소유권이전등기 서류 이행제공의 의무 자체가 발생하지 않으므로, '이행의 착수'라는 개념이 성립할 토대가 없다.

대법원 97다9369 판결 — 허가 전에도 매도인의 배액상환 해제는 유효하다

위 판결의 결론은 분명합니다. 국토이용관리법(현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률에 해당하는 옛 규정)상 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태에 있는 매매계약이라도, 특별한 사정이 없는 한 매도인은 민법 제565조 제1항에 따라 계약금의 배액을 상환하고 계약을 적법하게 해제할 수 있다는 것입니다. 유동적 무효라는 상태가 해약금 해제권 행사 자체를 막는 사유는 아니라는 뜻입니다.

이 사건에서 흥미로운 부분은 매수인 쪽의 행동입니다. 매수인은 매도인에게 협력의무 이행을 촉구했고, 매도인이 이를 거절하자 협력의무 이행을 구하는 소송을 제기해 1심에서 승소판결까지 받아냈습니다. 그런데도 대법원은 이 정도의 행위만으로는 매수인이 계약의 이행에 착수했다고 볼 수 없다고 판단했습니다. 협력의무 이행을 구하는 소송에서 이겼다는 사실이, 매매대금을 지급했거나 지급 준비를 마쳤다는 사실과는 전혀 다른 차원이라고 본 것입니다.

구체적인 예를 들어보겠습니다. 매매대금 5억원짜리 토지에 계약금 5천만원을 받은 매도인이, 허가신청을 접수한 뒤 다른 매수인으로부터 더 좋은 조건을 제안받아 마음이 바뀌었다고 가정해 보겠습니다. 이 시점에 매수인이 아직 잔금을 준비하거나 지급하지 않았고, 매도인 역시 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘기지 않았다면, 매도인은 이미 받은 계약금 5천만원에 같은 금액을 더한 1억원을 매수인에게 실제로 제공하고 계약을 해제할 수 있습니다. 반대로 매수인이 잔금 전액을 이미 지급했거나 지급을 위해 은행에 현실적으로 준비를 마쳐 통지까지 한 상태라면, 그 시점부터는 이행의 착수가 인정되어 매도인의 배액상환 해제가 더 이상 통하지 않게 됩니다.

협력의무 이행 촉구·소송은 해제를 막지 못한다

실무에서 헷갈리기 쉬운 지점이 바로 여기입니다. 매수인이 적극적으로 나서서 허가신청에 협조해달라고 요구하거나, 심지어 소송까지 제기해 이겼다면 뭔가 계약 이행이 상당히 진행된 것처럼 느껴지기 때문입니다. 그러나 대법원의 기준은 훨씬 좁습니다. 계약의 본래 채무, 즉 대금 지급이나 소유권이전에 필요한 서류의 현실 제공에 해당하는 행위가 있었는지를 봅니다. 협력의무는 계약이 유효하게 완성되도록 돕는 신의칙상의 부수적 의무일 뿐이어서, 그 이행을 요구하거나 그에 관한 소송에서 이긴 사실은 본래 채무의 이행과는 성질 자체가 다르다는 것이 대법원이 선을 긋는 이유입니다.

아래 구분을 기준으로 삼으면 실무상 판단이 한결 쉬워집니다.

• 이행의 착수로 보기 어려운 행위 — 협력의무 이행 촉구, 허가신청 협력을 구하는 소송 제기 및 승소, 허가신청 서류 준비.

• 이행의 착수로 볼 여지가 있는 행위 — 매매대금 전부 또는 상당 부분의 현실 지급, 소유권이전등기에 필요한 서류의 현실 제공 및 수령.

• 주의할 점 — 개별 사안에서 애매한 행위(잔금 일부 지급, 측량·분필 비용 선지출 등)가 섞이면 법원마다 결론이 달라질 수 있다.

협력의무 이행을 구하는 소송에서 승소한 것만으로는 매매계약상 채무의 이행에 착수했다고 볼 수 없다.

매수인 입장에서는 계약금 포기로 해제할 수 있을까

민법 제565조 제1항은 매도인의 배액상환뿐 아니라 매수인의 계약금 포기에 의한 해제도 같은 조문에서 함께 규정하고 있습니다. 따라서 허가가 나기 전 단계에서 매도인 역시 소유권이전등기 서류를 이행제공하지 않은 상태라면, 매수인 쪽에서도 이미 지급한 계약금을 포기하는 방식으로 계약을 해제할 수 있는 여지가 열려 있습니다. 매도인이 서류 준비를 마치고 실제로 이를 제공한 단계까지 나아갔다면 이야기가 달라지지만, 그 전이라면 원칙은 대칭적으로 적용됩니다.

다만 매수인이 이 방법을 택하는 경우는 실무에서 흔치 않습니다. 계약금을 포기한다는 것은 이미 지급한 돈을 그대로 잃는다는 뜻이어서, 매수인이 자발적으로 이 카드를 꺼내는 경우는 시세 급락이나 다른 급박한 사정으로 계약을 서둘러 정리해야 할 때 정도입니다. 반대로 매도인의 배액상환 해제는 시세 상승기에 다른 매수인에게 더 좋은 조건으로 팔고 싶어지는 상황에서 훨씬 빈번하게 문제가 됩니다.

매수인 입장에서 한 가지 더 확인해야 할 부분이 있습니다. 허가신청 절차가 상당히 진행되어 매도인이 이미 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 매수인 측 법무사에게 넘겨둔 상태라면, 이는 매도인이 이행에 착수한 것으로 평가될 여지가 커집니다. 이 경우에는 매도인이 오히려 계약금 포기에 의한 매수인의 해제를 저지하고 계약 이행을 요구할 수 있는 위치에 서게 됩니다. 결국 어느 쪽이 해제를 시도하든, 상대방이 실제로 어떤 이행 행위까지 나아갔는지가 가부를 가르는 핵심 기준이라는 점은 동일합니다.

실무에서 주의할 점 — 다른 약정, 착수 시점 다툼, 확정적 무효와의 구분

먼저 계약서 자체를 확인해야 합니다. 민법 제565조는 임의규정이므로, 계약서에 "허가 전에는 어떠한 사유로도 해제할 수 없다"거나 "계약금은 해약금이 아니다"라는 취지의 특약이 있다면 그 특약이 우선하고 해약금 해제 자체가 배제될 수 있습니다. 계약을 해제하려는 쪽이든 해제를 막으려는 쪽이든, 계약서 조항부터 다시 읽어보는 것이 먼저입니다.

다음으로 이행 착수 시점을 둘러싼 다툼의 소지를 염두에 두어야 합니다. 잔금의 일부만 미리 지급했다거나, 측량·분필 비용을 선지출했다거나, 소유권이전에 필요한 서류 일부만 교부한 경우처럼 애매한 사실관계가 섞이면 법원의 판단이 사안마다 갈릴 수 있습니다. 배액상환 해제를 하려는 매도인이라면 상대방의 이행 진행 상황을 구체적으로 정리해 두는 것이 유리합니다. 특히 잔금 지급기일 이전에 매수인이 일방적으로 대금을 미리 지급하려고 시도하는 경우도 있는데, 매도인이 배액상환으로 해제하겠다는 의사를 이미 표시한 뒤라면 매수인이 그 뒤늦은 이행 제공으로 해제를 막을 수는 없다는 점도 함께 살펴야 합니다. 결국 관건은 시간 순서이므로, 누가 먼저 어떤 행위를 했는지를 날짜별로 정리해 두는 습관이 분쟁 시 결정적인 자료가 됩니다.

마지막으로 배액상환 해제와 확정적 무효는 서로 다른 문제라는 점을 구분해야 합니다. 관할관청의 불허가처분이 있거나 당사자 쌍방이 허가신청 협력 자체를 명백히 거절한 경우라면 계약은 확정적으로 무효가 되고, 이때는 해약금 해제가 아니라 이미 지급한 계약금을 부당이득으로 반환청구하는 문제로 넘어갑니다. 지금 논의하는 배액상환 해제는 어디까지나 계약이 유동적 무효 상태로 살아있는 동안 당사자가 스스로 종료를 선택하는 절차라는 점에서 차이가 있습니다. 두 절차는 요구되는 입증도 다릅니다. 배액상환 해제는 상대방의 잘못을 증명할 필요 없이 배액 제공 사실만 입증하면 되지만, 확정적 무효에 따른 부당이득반환은 불허가처분이 실제로 있었는지, 협력의무 거절 의사가 명백했는지를 별도로 증명해야 하므로 어느 경로로 갈 것인지 초기에 정확히 판단해 두는 편이 이후 다툼을 줄이는 길입니다.

자주 묻는 질문

Q. 토지거래허가를 아직 못 받았는데 매도인이 계약금 배액상환으로 해제할 수 있나요?

A. 가능합니다. 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결은 유동적 무효 상태의 매매계약이라도 특별한 사정이 없는 한 매도인이 민법 제565조 제1항에 따라 계약금의 배액을 상환하고 적법하게 해제할 수 있다고 판시했습니다. 허가가 나지 않은 상태 자체가 해제권 행사를 가로막는 사유는 아니라는 뜻입니다.

Q. 매수인이 협력의무 이행소송에서 이겼다면 이행에 착수한 것으로 보나요?

A. 그렇지 않습니다. 협력의무 이행을 구하는 소송을 제기해 승소했다는 사정만으로는 매매계약상 채무의 이행에 착수했다고 볼 수 없다는 것이 대법원의 판단입니다.

Q. 계약서에 "허가 전에는 해제할 수 없다"는 특약이 있으면 어떻게 되나요?

A. 민법 제565조는 당사자 사이의 다른 약정을 우선시하는 임의규정이므로, 그런 특약이 있다면 해약금 해제 자체가 제한될 수 있습니다. 해제를 검토하기 전에 계약서 문구부터 확인해야 합니다.

Q. 배액상환은 통지만 하면 해제 효력이 생기나요?

A. 통지만으로는 부족하고 배액을 실제로 제공(현실 제공)해야 해제의 효력이 발생하는 것이 원칙입니다. 상대방이 수령을 거부하면 공탁 등 추가 절차가 필요할 수 있습니다.

Q. 매수인도 계약금을 포기하고 해제할 수 있나요?

A. 매도인이 아직 소유권이전등기 서류를 이행제공하지 않은 단계라면, 매수인 역시 이미 낸 계약금을 포기하는 방식으로 계약을 해제할 수 있는 여지가 있습니다. 다만 지급한 돈을 그대로 잃는다는 점에서 실무상 자주 선택되지는 않습니다.

Q. 허가 자체가 무산되면 계약금은 어떻게 되나요?

A. 불허가처분이 있거나 당사자 쌍방이 협력의무 이행을 명백히 거절해 계약이 확정적으로 무효가 되면, 이는 배액상환 해제와는 다른 문제로 이미 지급된 계약금은 부당이득으로 반환을 청구하는 절차로 넘어갑니다.

맺음말

토지거래허가구역 안의 계약이라고 해서 계약금 배액상환 해제가 저절로 막히는 것은 아닙니다. 허가 전 단계에서는 대금지급이나 서류 이행제공 의무 자체가 발생하지 않아 '이행의 착수'라는 장벽이 성립하기 어렵기 때문에, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기함으로써 여전히 해약금 해제를 시도할 수 있습니다. 다만 계약서상 특약, 이행 착수로 볼 만한 사실관계가 섞여 있는지, 배액을 실제로 제공했는지에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 사안별로 꼼꼼히 따져봐야 합니다.

특히 용인 처인구나 양평처럼 토지거래허가구역이 곳곳에 지정되어 있는 경기남부 외곽 지역에서는, 계약 체결 이후 마음이 바뀌거나 시세가 변동해 계약을 정리하고 싶어지는 상황이 종종 발생합니다. 허가 절차가 몇 달씩 걸리는 동안 시세가 크게 움직이는 경우도 드물지 않아, 그 사이 계약을 해제할 수 있는지 여부가 실제로 금전적 이해관계를 좌우하는 경우가 많습니다. 허가 여부와 관계없이 해제가 가능한지, 상대방의 행위가 이행의 착수에 해당하는지는 사실관계를 구체적으로 따져야 판단할 수 있는 문제이니 신중히 검토해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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