불기소 처분 불복, 항고와 재정신청 기한을 놓치면 안 됩니다 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 상해나 사기, 횡령 사건 등으로 고소를 했는데도 검사로부터 혐의없음이나 증거불충분을 이유로 한 불기소 처분 통지를 받고, 이제 더 이상 손쓸 방법이 없는 것 아니냐며 상담을 요청하시는 분들이 늘고 있습니다.

제가 상담한 피의자분들 중에는 “불기소 처분을 받았으니 이제 완전히 끝난 일이다”라고 안심하고 지내다가, 몇 달 뒤 고소인이 제기한 재정신청이 받아들여져 다시 수사와 재판을 받게 됐다는 소식에 당황하는 경우가 적지 않았습니다.

검사의 불기소처분은 법원의 확정판결과 달리 기판력이 인정되지 않아 언제든 다시 다투어질 수 있는 잠정적 처분에 불과합니다. 고소인이 정해진 기한 안에 항고와 재정신청 절차를 밟기만 하면, 사건은 다시 검찰과 법원의 판단대에 오를 수 있습니다.

아래에서는 불기소 처분에 불복하는 항고와 재정신청 절차가 각각 어떻게 진행되고, 어떤 기한을 지켜야 하는지 최근 실무를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 불기소 처분을 받았다고 사건이 완전히 끝나는 것은 아닙니다

검사의 불기소처분은 법원의 확정판결이 아니어서 확정력이 없습니다.

검사가 사건을 수사한 뒤 공소를 제기하지 않기로 하면, 그 이유에 따라 혐의없음(범죄 혐의를 인정하기 어렵거나 증거가 불충분한 경우), 죄가안됨(위법성이나 책임이 조각되는 경우), 공소권없음(친고죄 고소취소 등 소송조건이 갖추어지지 않은 경우), 기소유예(혐의는 인정되지만 정상을 참작해 기소하지 않는 경우) 등으로 나누어 처분하고, 고소인 등에게 그 결과를 통지합니다.

그런데 이 처분은 검사 한 사람의 판단일 뿐, 법원의 재판을 거쳐 확정된 것이 아닙니다. 형사소송법상 판결이 갖는 기판력, 즉 같은 사안을 다시 다툴 수 없게 만드는 효력이 불기소처분에는 인정되지 않습니다. 그래서 고소인이 그 결과에 동의할 수 없다면, 항고와 재정신청이라는 별도의 불복 절차를 통해 다시 다툴 수 있는 길이 열려 있습니다.

반대로 불기소처분을 받은 피의자 입장에서도 이 처분을 최종적인 것으로 오해해서는 안 됩니다. 고소인이 정해진 기한 안에 항고나 재정신청을 제기하면, 종결됐다고 생각했던 사건이 다시 열릴 수 있다는 점을 함께 알고 있어야 합니다.

불기소처분은 검사 1인의 처분일 뿐 법원의 확정판결이 아니므로, 고소인은 항고와 재정신청이라는 별도의 절차로 다시 다툴 수 있습니다.

2. 항고는 불기소 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 제기해야 합니다

검찰청법이 정한 30일의 항고기간을 넘기면 다시 다툴 방법이 사실상 사라집니다.

검찰청법 제10조는 고소인 등이 불기소처분의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에, 처분을 한 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다고 정하고 있습니다. 수원 지역 사건이라면 수원지방검찰청을 거쳐 수원고등검찰청에 항고장을 제출하는 방식입니다.

다만 항고인에게 책임 없는 사유로 이 기간 안에 항고하지 못했음을 소명하면, 그 사유가 없어진 날부터 항고기간을 다시 계산해 주는 예외도 마련되어 있습니다.

기소를 하여야 할 극히 상당한 이유가 있는 사안을 불기소처분한 경우 이는 기소편의주의의 법리에 어긋나는 부당한 조처이다(대법원 1988. 1. 29.자 86모58 결정).

즉 검사가 혐의없음이나 기소유예로 처분했더라도, 사안의 중대성에 비추어 기소하는 것이 상당함에도 소추재량의 한계를 넘어선 것으로 인정되면 항고심에서 그 처분이 뒤집힐 수 있습니다.

항고가 기각되면 원칙적으로 검찰총장에게 다시 불복하는 재항고를 할 수 있지만, 재정신청을 할 수 있는 사건이라면 재항고 대신 재정신청 절차로 넘어가야 합니다. 대부분의 고소사건이 재정신청 대상이므로, 실무에서는 항고기각 이후 곧바로 재정신청을 준비하는 경우가 대부분입니다.

항고는 불기소 통지를 받은 날로부터 30일 이내에, 관할 지방검찰청·지청을 거쳐 고등검찰청 검사장에게 제기해야 합니다.

3. 재정신청은 항고기각 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 해야 합니다

재정신청서 제출기한과 관할을 착각하면 신청 자체가 각하될 수 있습니다.

형사소송법 제260조는 고소를 한 사람(직권남용·불법체포감금·폭행가혹행위·피의사실공표 등 형법 제123조부터 제126조까지의 죄는 고발을 한 사람도 포함)이 검사로부터 공소를 제기하지 않는다는 통지를 받았을 때, 그 검사가 속한 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 재정신청을 할 수 있다고 정합니다. 수원지방검찰청 관내 사건이라면 수원고등법원이 그 관할입니다. 다만 형법 제126조의 죄에 대해서는 피공표자가 명시적으로 반대하면 재정신청을 할 수 없습니다.

원칙적으로 검찰항고를 먼저 거쳐야 하는 항고전치주의가 적용되지만, ①항고 이후 재기수사가 이루어졌다가 다시 공소를 제기하지 않는다는 통지를 받은 경우, ②항고 신청 후 3개월이 지나도 그에 대한 처분이 이루어지지 않은 경우, ③검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 않는 경우에는 항고 없이 곧바로 재정신청을 할 수 있는 예외가 있습니다.

제출기한이 특히 중요합니다. 항고기각 결정을 통지받은 날, 또는 위 예외 사유가 발생한 날로부터 10일 이내에 지방검찰청 검사장이나 지청장에게 재정신청서를 제출해야 하며, 신청 이유를 적지 않거나 이 기간을 넘기면 법률상 방식 위배로 각하됩니다.

실제로 헌법재판소는 재정신청 기각결정에 대한 즉시항고 기간을 3일로 지나치게 짧게 정한 형사소송법 제405조를 두고, 지나치게 짧은 불복기간이 재판청구권을 형해화한다는 이유로 헌법불합치 결정을 내린 바 있습니다.

단지 형식적인 권리나 이론적 가능성만 제공할 뿐이면 헌법상 재판청구권을 공허하게 만드는 것이다(헌법재판소 2018. 12. 27. 선고 2015헌바77등 결정).

재정신청과 관련된 각 단계의 기한은 이처럼 짧고 엄격하게 운용되므로, 여유를 두지 말고 통지를 받는 즉시 확인해야 합니다.

재정신청은 항고기각 통지를 받은 날부터 10일 이내에, 지방검찰청 검사장·지청장을 통해 관할 고등법원에 제출해야 합니다.

4. 재정신청이 받아들여지면 검사는 반드시 공소를 제기해야 합니다

법원의 공소제기 결정은 검사를 구속하지만, 기각결정에는 다시 다툴 여지가 남습니다.

재정신청서가 접수되면 관할 고등법원은 서류를 송부받은 날로부터 10일 이내에 피의자에게 그 사실을 통지하고, 원칙적으로 3개월 이내에 항고 절차에 준하여 심리한 뒤 결정합니다. 신청이 법률상 방식에 위배되거나 이유 없으면 기각하고, 이유 있으면 그 사건에 대한 공소제기를 결정합니다.

공소제기 결정이 내려지면 검사는 그 결정의 취지에 따라 반드시 공소를 제기해야 하고, 이후 임의로 공소를 취소할 수 없어 공소를 유지할 권한만 갖게 됩니다. 또한 재정신청 절차가 진행되는 동안에는 그 대상 범죄의 공소시효 진행이 정지됩니다.

반대로 재정신청이 기각되면 그 결정에 대해서는 형사소송법이 정한 즉시항고로 다시 다툴 수 있지만, 신청이 이유 있어 내려진 공소제기 결정에 대해서는 피의자 측이 불복할 수 없다는 점도 함께 알아두어야 합니다.

5. 고소부터 재정신청까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

항고장·재정신청서에 어떤 자료를 담느냐가 결과를 가릅니다.

불기소 처분에 불복하는 절차는 통상 ①관할 검찰청(수원 지역이라면 수원지방검찰청)으로부터 불기소 처분 통지를 받는 단계 → ②30일 이내에 그 지방검찰청·지청을 거쳐 관할 고등검찰청(수원고등검찰청)에 항고장을 제출하는 단계 → ③항고기각 결정을 통지받거나 앞서 본 예외 사유가 발생하는 단계 → ④10일 이내에 지방검찰청 검사장·지청장에게 재정신청서를 제출하면 관할 고등법원(수원고등법원)이 이를 심리해 결정하는 단계의 순서로 진행됩니다.

이 과정에서 감정적으로 서면부터 작성하기보다, 아래 순서로 자료부터 정리하는 것이 결과를 좌우합니다.

1. 불기소 결정서(처분결과통지서)에 적힌 불기소 이유가 혐의없음·기소유예 중 무엇인지, 그 근거가 무엇인지부터 확인합니다.

2. 수사 과정에서 제출했던 증거와 진술 중 검사가 판단에서 누락했거나 잘못 평가한 부분이 있는지 수사기록 열람·등사를 통해 대조합니다.

3. 새로 확보할 수 있는 진술서·통신내역·거래내역 등 추가 증거가 있는지 검토해 항고이유서와 재정신청이유서에 반영합니다.

항고이유서와 재정신청이유서는 단순히 억울함을 호소하는 데 그쳐서는 안 되고, 검사의 소추재량이 한계를 넘었다는 점을 구체적 증거로 뒷받침해야 인용될 가능성이 높아집니다. 이 단계부터 형사절차에 밝은 변호사의 도움을 받는 것이 짧은 기한 안에서 실질적인 결과 차이를 만듭니다.

마치며

불기소 통지를 받은 직후에는 실망감이나 안도감 때문에, 정작 기한이 정해져 있는 초기 대응 시기를 놓치는 경우가 많습니다.

불기소에 승복할 수 없는 고소인 입장에서는 통지서에 적힌 불기소 이유를 먼저 분석하고, 30일과 10일이라는 짧은 기한 안에 항고·재정신청에 필요한 증거를 정리하는 것이 우선입니다. 반대로 불기소 처분을 받은 피의자 입장에서도 그 처분이 최종 확정이 아니라는 점을 유념해, 고소인 측의 항고·재정신청 절차가 진행되고 있는지 확인하고 필요하면 의견을 제출해 대응해야 합니다.

저는 고소인을 대리해 검찰항고와 재정신청을 제기한 사건과, 반대로 불기소 처분을 받은 피의자를 대리해 재정신청에 대응한 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 짧은 기한 안에 어떤 자료를 어떻게 정리하느냐에 따라 결과가 달라지는 것을 여러 차례 확인해 왔습니다.

불기소 통지를 받은 날부터 이미 시계는 돌아가고 있습니다. 30일과 10일이라는 기한을 넘기기 전에, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 불기소 처분 통지를 받았는데 항고 기한이 언제까지인지 어떻게 확인하나요?

A. 처분결과통지서에 적힌 통지(수령)일로부터 30일 이내이며, 통지서에 항고 방법과 기한이 함께 안내되는 경우가 많습니다. 우편 수령일과 실제 열람일이 다를 수 있으므로 통지서 원본의 발송·수령 기록을 먼저 확인해야 합니다.

Q. 항고와 재정신청 중 아무거나 먼저 해도 되나요?

A. 원칙적으로 검찰항고를 먼저 거쳐야 하는 항고전치주의가 적용됩니다. 다만 재기수사 후 재불기소, 항고 처분 지연 3개월 경과, 공소시효 임박 등 예외 사유가 있으면 항고 없이 곧바로 재정신청할 수 있습니다.

Q. 항고나 재정신청 기한을 놓치면 방법이 아예 없나요?

A. 항고기간은 책임 없는 사유가 소명되면 다시 계산되는 예외가 있지만, 재정신청 10일 기한을 넘기면 법률상 방식 위배로 각하될 가능성이 큽니다. 기한이 임박했다면 서면의 완성도보다 접수 자체를 서두르는 것이 우선입니다.

Q. 고발인도 재정신청을 할 수 있나요?

A. 원칙적으로 재정신청은 고소인만 할 수 있고 고발인은 대상이 아닙니다. 다만 직권남용·불법체포감금·폭행가혹행위·피의사실공표 등 형법 제123조부터 제126조까지의 죄에 대한 고발사건은 예외적으로 고발인도 재정신청을 할 수 있습니다.

Q. 재정신청이 받아들여지면 바로 유죄가 되나요?

A. 아닙니다. 재정신청 인용은 검사에게 공소를 제기하도록 하는 결정일 뿐이며, 이후 정식 재판 절차를 거쳐 유무죄가 가려집니다. 다만 검사가 임의로 공소를 취소할 수 없어 재판까지 이어진다는 점에서 의미가 있습니다.

Q. 재정신청이 기각되면 더 이상 다툴 방법이 없나요?

A. 기각 결정에 대해서는 형사소송법이 정한 즉시항고로 다시 다툴 수 있습니다. 다만 즉시항고 기간이 짧게 정해져 있어 그 문제점이 헌법재판소에서도 지적된 바 있으므로(헌재 2015헌바77 등), 기각 통지를 받으면 곧바로 대응 여부를 검토해야 합니다.

Q. 변호사는 항고 단계부터 선임해야 하나요, 재정신청 단계에서 선임해도 되나요?

A. 가능하면 항고 단계부터 선임하는 것이 유리합니다. 항고이유서 작성 시점에 수사기록을 분석해 두면, 항고가 기각되더라도 그 내용을 그대로 재정신청이유서에 반영할 수 있어 10일이라는 짧은 재정신청 기한에 쫓기지 않게 됩니다.