구분소유적 공유 해소, 명의신탁 해지로 분필·지분이전등기까지 마치는 절차 

등기부에는 공유지분으로 적혀 있는데 실제로는 담장을 사이에 두고 각자 정해진 위치만 쓰고 있는 토지가 적지 않습니다. 오래전 1필지 가운데 일부만 매수했는데 분필이 되지 않아 편의상 면적 비율로 지분등기를 해 둔 경우가 대표적입니다. 상속이 이어지거나 매도·담보제공이 필요해지는 시점이 되어서야 등기를 실제 사용 현황대로 정리해야 하는 문제가 드러나고, 그때 대부분 공유물분할청구부터 떠올립니다. 그러나 이런 관계에서는 공유물분할청구가 받아들여지지 않는다는 것이 확립된 판례입니다. 이 글에서는 구분소유적 공유가 무엇이고, 상호명의신탁 해지를 통해 분필과 지분이전등기까지 마치려면 어떤 순서를 밟아야 하는지 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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구분소유적 공유란 — 등기는 지분, 실제 소유는 특정 부분

구분소유적 공유는 여러 사람이 1필의 토지 중 위치와 면적이 특정된 각 부분을 실제로는 따로 소유하면서, 등기만은 편의상 전체 면적에 대한 공유지분으로 해 둔 상태를 말합니다. 토지를 필지 단위로만 등기할 수 있는 제도 아래에서 필지 일부만 거래하는 일이 계속 생기다 보니 만들어진 형태입니다. 1필지 중 도로변 200제곱미터만 사서 그 필지 전체 1,000제곱미터 중 5분의 1 지분으로 등기를 받아둔 경우, 여러 명이 함께 매수하면서 위치를 미리 나누어 각자 쓰기로 정한 경우가 전형적입니다.

이 상태를 법적으로 어떻게 설명할지에 대해 판례는 상호명의신탁이라는 구성을 택했습니다. 내부관계에서는 각자가 자기 몫으로 정해진 특정 부분의 단독 소유자이고, 대외관계에서는 등기부에 나타난 대로 공유자로 취급됩니다. 그러면서 각 사람이 자기 특정 부분 외의 나머지 부분에 대해 갖고 있는 지분등기는, 그 부분을 실제로 소유하는 다른 사람을 위해 명의만 보유하고 있는 것으로 봅니다. 두 사람이 서로에게 명의를 빌려주고 있는 구조여서 상호명의신탁이라 부릅니다.

이 구성이 중요한 이유는 해소 방법이 통째로 달라지기 때문입니다. 일반 공유라면 공유물분할청구로 관계를 끝내지만, 구분소유적 공유는 이미 각자의 몫이 정해져 있으므로 새로 나눌 것이 없고, 남은 일은 서로 빌려준 명의를 되돌려받는 것뿐입니다. 그래서 해소의 법적 수단은 분할이 아니라 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기청구가 됩니다.

구분소유적 공유는 나눌 것이 남아 있는 상태가 아니라, 이미 나뉜 상태를 등기가 따라가지 못하고 있는 상태다 — 그래서 해소는 '분할'이 아니라 '명의 회수'의 문제다.

성립 요건 — 위치·면적의 특정과 배타적 귀속 의사의 합치

구분소유적 공유관계는 저절로 생기지 않습니다. 판례는 그 토지에 관하여 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야 성립한다고 봅니다. 공유자들이 공유물을 분할하기로 약정하고 그때부터 각자 분할된 부분을 특정해 점유·사용해 온 경우에도 성립할 수 있지만, 반대로 특정 부분을 각 공유자에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 없었다면 아무리 오래 나누어 써 왔더라도 그저 일반 공유일 뿐입니다. 단순히 편의상 구역을 나눠 경작해 온 것과, 그 구역이 각자의 소유라고 서로 인정한 것은 법적으로 다릅니다.

건물에서는 요건이 하나 더 붙습니다. 1동의 건물 중 위치와 면적이 특정된 일부씩을 나누어 소유하기로 약정하고 지분등기만 해 둔 경우 구분소유적 공유가 성립할 수 있지만, 각 부분에 구조상·이용상의 독립성이 인정되지 않으면 구분소유 약정이 있었더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐입니다. 출입구와 벽으로 구획되지 않고 내부가 트여 있는 공간을 도면상 선만 그어 나눠 쓰기로 한 경우가 여기에 해당할 수 있습니다.

문제는 이런 관계가 대개 수십 년 전에 생겨 계약서 한 장 남아 있지 않다는 점입니다. 그래서 실제 분쟁에서는 다음과 같은 자료를 모아 특정과 합의를 간접적으로 증명하게 됩니다.

• 매매계약서·영수증에 목적물이 "OO 부분 몇 제곱미터"처럼 위치로 표시되어 있는지, 도면이 첨부되어 있는지.

• 지적측량 성과도, 분할측량을 의뢰했던 기록, 경계복원측량 결과.

• 담장·축대·건축물 배치처럼 현장에 남아 있는 경계 표시와 그 설치 시기.

• 각자 자기 부분만 배타적으로 점유·경작·임대해 온 기간과 그 수익을 상대와 나누지 않았다는 사정.

• 각 부분에 들어간 시설비·개량비를 누가 부담했는지, 임대차계약을 누구 이름으로 체결했는지.

• 인접 토지 소유자나 마을 주민의 진술, 과거 항공사진에 나타난 이용 현황의 연속성.

부동산실명법이 적용되지 않는 예외 — 제2조 제1호 나목

명의신탁이라는 말이 나오면 곧바로 위법을 떠올리게 됩니다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률은 명의신탁약정과 그에 따른 등기를 제4조에서 무효로 하고, 명의신탁자에게 과징금과 이행강제금을 부과하며 형사처벌까지 규정하고 있기 때문입니다. 그런데 구분소유적 공유는 그 적용 범위 밖에 놓입니다.

같은 법 제2조 제1호 나목은 명의신탁약정의 정의에서 "부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 경우"를 제외하고 있습니다. 애초에 법이 말하는 명의신탁약정에 해당하지 않으므로 약정과 등기가 무효로 되지 않고, 과징금이나 처벌의 대상도 아닙니다. 상호명의신탁이라는 판례상의 표현을 그대로 쓰면서도 실명법 제재는 따라오지 않는 이유가 여기에 있습니다.

이 예외가 실무에서 갖는 의미는 큽니다. 일반 명의신탁이라면 약정 자체가 무효여서 "명의신탁 해지"라는 청구가 성립할 수 없고 소유권에 기한 말소청구 등으로 구성해야 하지만, 구분소유적 공유에서는 해지라는 정공법이 그대로 통합니다. 다만 예외는 실제로 위치를 특정한 구분소유 약정이 있었을 때만 적용됩니다. 위치 특정 없이 이름만 빌려 지분등기를 해 둔 것이라면 그것은 통상의 명의신탁이어서 무효와 제재를 그대로 받게 되므로, 두 상황을 뭉뚱그려 판단해서는 안 됩니다.

위치와 면적을 특정한 구분소유 약정이 있으면 부동산실명법상 명의신탁약정 자체에 해당하지 않는다 — 무효도, 과징금도 따라오지 않는다.

공유물분할청구를 하면 왜 받아들여지지 않나 — 대법원 95다8430

대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결은 이 문제를 정면으로 다뤘습니다. 판결은 "공유물분할청구는 공유자의 일방이 그 공유지분권에 터잡아서 하는 것이므로, 공유지분권을 주장하지 아니하고 목적물의 특정 부분을 소유한다고 주장하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없다"고 판시했습니다.

논리는 청구권의 출처에 있습니다. 공유물분할청구권은 공유지분권에서 나오는 권리인데, 구분소유적 공유자는 지분권자로서가 아니라 특정 부분의 소유자로서 권리를 주장하는 사람입니다. 근거가 다른 권리를 빌려 쓸 수는 없습니다. 여기에 더해 공유물분할의 소는 법원이 분할 방법을 재량으로 정하는 형식적 형성의 소인데, 이미 당사자들이 위치를 정해 둔 관계에서 법원이 다시 선을 긋게 하는 것은 그 합의를 뒤엎는 결과가 됩니다.

실무적으로는 청구취지를 어떻게 쓰느냐가 승패를 가릅니다. 구분소유적 공유인데 공유물분할을 청구하면 청구 자체가 배척되어 시간과 비용만 소모하고, 반대로 상대방이 지분을 팔거나 값을 올려 받으려는 의도로 공유물분할을 청구해 온 경우에는 구분소유적 공유관계라는 항변으로 그 청구를 막을 수 있습니다. 다툼의 실질이 "얼마를 받을 것인가"가 아니라 "이 관계가 구분소유적 공유인가"에 집중되는 이유입니다.

합의가 될 때의 해소 순서 — 측량·분필·상호 지분이전등기

당사자들이 현재 사용 현황대로 정리하는 데 이견이 없다면 소송 없이 등기까지 끝낼 수 있습니다. 다만 순서를 지켜야 하며, 순서를 건너뛰면 등기소에서 막힙니다. 1필지 상태에서는 그 일부만을 대상으로 단독소유 등기를 할 방법이 없기 때문에, 토지를 먼저 쪼개고 나서 등기를 정리하는 흐름이 됩니다.

• 경계 확정 — 지적측량(경계복원측량·분할측량)으로 각자 점유해 온 부분의 위치와 면적을 확정하고 도면으로 남깁니다.

• 분할 신청 — 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제79조에 따라 토지소유자가 지적소관청에 분할을 신청해 지적공부를 나눕니다.

• 분필등기 — 1필지가 여러 필지로 나뉘고, 각 필지에는 종전의 공유지분이 그대로 옮겨져 등기됩니다. 이 단계까지는 아직 각자 단독소유가 아닙니다.

• 상호 지분이전등기 — 각 필지에서 자기 몫이 아닌 지분을 서로에게 넘겨 각 필지를 단독소유로 만듭니다. 등기원인은 매매가 아니라 명의신탁 해지입니다.

• 부담 정리 — 넘겨줄 지분에 근저당권·가압류가 걸려 있으면 이를 말소한 상태로 이전해야 정리가 끝납니다.

여기서 자주 막히는 지점이 분할 자체가 허용되지 않는 경우입니다. 건축법 제57조 제1항은 건축물이 있는 대지는 조례로 정하는 면적에 못 미치게 분할할 수 없도록 하고 있고, 같은 법 시행령은 그 범위를 주거지역 60제곱미터, 상업지역과 공업지역 150제곱미터, 녹지지역 200제곱미터, 그 밖의 지역 60제곱미터로 정하고 있습니다. 면적 기준을 넘기더라도 분할 후 각 대지가 도로에 접해야 하는 기준, 건폐율·용적률·높이 제한 기준에 미달하게 되면 역시 분할할 수 없습니다.

분필이 막히면 등기상 단독소유를 만드는 길이 닫히므로 다른 설계가 필요합니다. 공유 형태를 유지하되 각자의 사용 부분과 처분 시 협조 의무를 서면 약정으로 명확히 해 두는 방법, 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 경우라면 집합건물로 구분등기를 검토하는 방법, 한쪽이 상대 지분을 매수해 소유를 일원화하는 방법 등을 비교하게 됩니다. 어느 쪽이든 현재의 특정 부분과 경계를 문서로 확정해 두는 작업이 선행되어야 뒤에 분쟁이 생기지 않습니다.

등기 정리는 분필이 되어야 완성된다 — 분할제한에 걸려 필지를 나눌 수 없다면, 단독소유 등기가 아니라 사용·처분 약정이나 지분 매수로 목표를 바꿔야 한다.

합의가 안 될 때 — 해지 의사표시와 지분이전등기청구소송

상대가 협조하지 않으면 명의신탁 해지의 의사표시부터 하게 됩니다. 상호명의신탁은 존속기간이 정해진 관계가 아니어서 각자 언제든 해지할 수 있고, 해지의 의사표시가 상대방에게 도달하면 그 부분에 관한 명의신탁은 종료됩니다. 실무에서는 내용증명우편으로 특정 부분의 위치와 면적, 해지의 취지, 이전등기 협조 요청을 명확히 적어 보내고 도달 사실을 남겨 둡니다. 이 서면은 뒤에 소송에서 해지 시점과 상대의 태도를 보여주는 자료가 되기도 합니다.

그다음이 소 제기입니다. 피고는 내가 소유하는 특정 부분에 관해 지분등기를 갖고 있는 다른 공유자들이 됩니다. 청구취지에는 그 특정 부분을 도면으로 정확히 표시하고, 그 부분 중 피고 명의 지분에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 적습니다. 목적물 특정이 부정확하면 판결을 받아도 등기와 집행 단계에서 문제가 되므로, 소송 중 측량감정을 신청해 감정도면으로 목적물을 확정하는 절차가 사실상 필수입니다.

상대 지분에 담보나 보전처분이 붙어 있을 때는 한 단계가 더 있습니다. 대법원 2008. 6. 26. 선고 2004다32992 판결은 구분소유적 공유관계를 해소하는 경우 각 공유지분권자는 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 지분소유권이전등기의무를 지므로, 그 지분에 근저당권설정등기나 압류·가압류등기가 되어 있다면 그러한 등기까지 말소하여 완전한 지분소유권이전등기를 해 주어야 한다고 판시했습니다. 서로 부담하는 이전등기의무는 동시이행 관계에 놓입니다. 따라서 상대 지분에 근저당이 남아 있는데 내 지분만 먼저 넘겨주는 방식은 피해야 하고, 피담보채무의 정리 방안까지 함께 설계해 두어야 판결이 실제 등기로 이어집니다.

• 등기사항증명서·지적도·토지이용계획확인서와 최신 측량성과도.

• 취득 경위를 보여주는 매매계약서·영수증·잔금 지급 자료.

• 점유 개시 시점과 계속성을 보여주는 사진, 임대차계약서, 경작 사실 확인 자료.

• 각 부분에 대한 재산세 납부내역과 시설·개량비 지출 내역.

• 과거 당사자 사이에 오간 경계 관련 합의서·각서·문자메시지.

• 상대 지분에 설정된 담보·보전처분의 내역과 피담보채무 잔액 자료.

지분이 남에게 넘어가면 — 승계되는 경우와 소멸하는 경우

구분소유적 공유는 당사자가 바뀌어도 유지될 수 있습니다. 판례는 1필의 토지 일부를 특정해 양수하고 편의상 전체에 관해 공유지분등기를 마친 경우 그 등기가 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 그 특정 부분이 전전 양도되면서 공유지분등기도 함께 이전되면 상호명의신탁의 지위도 전전 승계된다고 봅니다. 매매로 소유자가 바뀌어도 각자의 특정 부분이 그대로 유지되는 근거가 이것입니다.

그러나 경매로 지분이 넘어갈 때는 결론이 달라질 수 있습니다. 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810, 68827 판결은 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상 공유지분을 그 특정 부분의 표상으로 이전하는 경우와, 등기부 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로 처분하는 경우를 구별했습니다. 경매절차에서 구분소유적 공유관계가 승계되려면 집행법원이 공유지분이 아니라 특정 구분소유 목적물을 평가하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 뒤 경매를 실시해야 한다는 것입니다. 그러한 사정이 없으면 매수인은 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸하며, 이는 매수인이 구분소유적 공유관계를 알았는지 여부에 따라 달라지지 않는다고 판시했습니다.

이 법리는 방치의 위험을 그대로 보여줍니다. 다른 공유자가 자기 지분에 근저당을 설정했다가 그 지분이 경매에 넘어가면, 감정평가와 최저매각가격이 단순 지분 기준으로 정해지는 순간 수십 년 이어온 구분소유적 공유관계 자체가 사라지고 낯선 사람과 일반 공유가 되어 버릴 수 있습니다. 그래서 경매 개시 사실을 알게 되면 집행법원에 구분소유 현황과 측량 자료를 제출해 매각물건명세서와 감정평가에 반영되도록 하는 대응이 필요하고, 더 근본적으로는 분쟁이 없을 때 미리 분필과 이전등기를 마쳐 두는 것이 가장 확실한 방어입니다.

매매로는 승계되지만 경매로는 소멸할 수 있다 — 구분소유적 공유의 등기 정리를 미루면 안 되는 가장 현실적인 이유다.

자주 묻는 질문

Q. 등기부에 공유로 되어 있으면 공유물분할을 청구해야 하는 것 아닌가요?

A. 일반 공유라면 그렇지만, 위치와 면적을 특정해 각자 소유하기로 한 구분소유적 공유라면 공유물분할청구를 할 수 없습니다. 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결은 이 경우 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구해야 하고 공유물분할청구로 갈음할 수 없다고 판시했습니다. 어느 쪽에 해당하는지는 등기부가 아니라 약정과 점유 현황으로 판단하므로, 소를 제기하기 전에 성격부터 확정해야 합니다.

Q. 상호명의신탁도 부동산실명법 위반으로 과징금이 나오나요?

A. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 나목은 위치와 면적을 특정해 2인 이상이 구분소유하기로 약정하고 구분소유자의 공유로 등기한 경우를 명의신탁약정의 정의에서 제외하고 있습니다. 따라서 등기가 무효로 되지도 않고 과징금이나 처벌의 대상도 아닙니다. 다만 위치 특정 없이 이름만 빌려 지분등기를 해 둔 경우라면 통상의 명의신탁이어서 무효와 제재를 그대로 받습니다.

Q. 계약서가 없고 오래 나눠 써 오기만 했는데 구분소유적 공유로 인정될까요?

A. 서면이 없어도 위치·면적의 특정과 배타적 귀속에 관한 의사의 합치가 인정되면 성립할 수 있습니다. 지적측량 성과도, 담장·건축물 같은 경계 표시, 각자 부분만 배타적으로 사용·임대해 온 기간, 시설비 부담 내역, 인접 소유자의 진술 등을 모아 간접적으로 증명하게 됩니다. 반대로 편의상 구역만 나눠 쓴 정도라면 일반 공유로 판단될 수 있습니다.

Q. 상대방 지분에 근저당이 잡혀 있어도 등기를 받을 수 있나요?

A. 대법원 2008. 6. 26. 선고 2004다32992 판결은 구분소유적 공유관계를 해소할 때 각 공유지분권자가 제한이나 부담이 없는 완전한 지분소유권이전등기의무를 지므로 근저당권설정등기나 압류·가압류등기도 말소해 주어야 한다고 보았습니다. 따라서 담보가 남아 있는 상태로 등기만 넘겨받는 것은 완전한 이행이 아닙니다. 서로의 이전등기의무는 동시이행 관계이므로 피담보채무 정리 방안을 함께 정하는 것이 안전합니다.

Q. 면적이 작아 분필이 안 되면 해소할 방법이 없나요?

A. 건축법 제57조 제1항과 시행령상 분할제한 면적, 도로 접함이나 건폐율·용적률 기준에 걸리면 필지를 나눌 수 없어 단독소유 등기까지 가기 어렵습니다. 이때는 공유를 유지하되 각자의 사용 부분과 처분 시 협조 의무를 서면으로 확정하는 방법, 건물에 구조상·이용상 독립성이 있으면 구분등기를 검토하는 방법, 한쪽이 상대 지분을 매수해 소유를 일원화하는 방법을 비교하게 됩니다.

Q. 다른 공유자가 지분을 처분하면 제 특정 부분은 어떻게 되나요?

A. 특정 부분을 표상하는 지분으로 전전 양도되면 상호명의신탁의 지위도 함께 승계되는 것이 원칙입니다. 다만 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810, 68827 판결에 따르면 경매에서는 집행법원이 특정 구분소유 목적물을 평가해 최저경매가격을 정하고 경매를 실시한 경우에만 승계되고, 그렇지 않으면 매수인은 전체에 대한 공유지분을 취득하며 구분소유적 공유관계는 소멸합니다. 매수인의 인식 여부는 결론을 바꾸지 않습니다.

맺음말

구분소유적 공유는 등기와 실제 소유가 어긋나 있는 상태이고, 그 간극을 메우는 수단은 공유물분할이 아니라 명의신탁 해지입니다. 성격을 잘못 판단해 공유물분할을 청구하면 청구 자체가 배척되고, 반대로 상대의 공유물분할청구를 구분소유적 공유관계로 방어해야 하는 국면도 생깁니다. 합의가 되면 측량과 분할 신청, 분필등기를 거쳐 상호 지분이전등기로 마무리하고, 합의가 되지 않으면 해지 의사표시 후 도면으로 특정한 지분이전등기청구로 나아가는 것이 기본 경로입니다.

무엇보다 이 관계는 오래 둘수록 위험이 커집니다. 당사자가 상속으로 여러 명이 되면 특정과 합의를 증명할 사람이 줄어들고, 누군가의 지분이 경매로 넘어가면 관계 자체가 소멸해 낯선 공유자와 다시 시작해야 할 수도 있습니다. 등기부상 지분과 실제 사용 현황이 다르다는 점을 알게 된 시점이 정리를 시작하기에 가장 좋은 때입니다.

용인 처인구나 양평처럼 필지 단위 토지 거래가 오래전부터 이어져 온 지역에서는 이런 지분등기가 세대를 넘겨 남아 있는 경우가 많으므로, 매도나 담보제공을 앞두고 있다면 등기 정리 가능 여부부터 점검해 보시기 바랍니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.