자주점유 추정이 깨지는 경우 — 남의 땅인 줄 알고 점유하면 취득시효가 막힌다 

오랫동안 남의 땅을 밭으로 써 왔거나, 담장 밖으로 넘어간 건물 일부를 수십 년째 그대로 쓰고 있는 경우 20년만 채우면 그 땅이 내 것이 된다고 알고 계신 분이 많습니다. 그러나 점유취득시효 소송에서 실제로 다툼이 벌어지는 지점은 20년이라는 기간이 아니라, 그 점유가 소유의 의사로 한 점유였는지입니다. 민법은 점유자에게 소유의 의사를 추정해 주지만, 이 추정은 처음부터 남의 땅인 줄 알면서 아무 권원 없이 들어갔다는 사정이 드러나면 깨집니다. 이 글에서는 자주점유 추정이 어떤 경우에 무너지는지, 법원이 무엇을 보고 자주점유와 타주점유를 가르는지 구체적으로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

---

점유취득시효의 요건 — 20년을 채워도 소유의 의사가 없으면 끝이다

부동산 점유취득시효는 민법 제245조 제1항에 근거합니다. 이 조문은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 정하고 있습니다. 요건은 네 가지로 쪼개집니다. 점유가 소유의 의사에 기한 것일 것(자주점유), 폭력이나 은비에 의하지 않을 것(평온·공연), 그 상태가 20년 이어질 것, 그리고 시효완성 후 등기를 마칠 것입니다. 넷 중 어느 하나라도 빠지면 나머지가 아무리 완벽해도 소유권 취득으로는 이어지지 않습니다.

실제 소송에서 기간은 비교적 다투기 쉬운 요건입니다. 옛 항공사진, 농지원부, 지적측량 성과도, 건축물대장, 재산세 납부내역처럼 시점을 특정할 수 있는 자료가 남아 있는 경우가 많기 때문입니다. 반면 소유의 의사는 사람의 속마음이 아니라 법적 평가의 문제여서, 똑같은 20년 점유를 두고도 결론이 정반대로 갈립니다. 그래서 점유취득시효 사건의 승패는 대부분 기간이 아니라 자주점유 여부에서 결정된다고 보아도 무리가 없습니다.

민법 제245조 제2항은 별도로 등기부취득시효를 두고 있습니다. 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게, 그리고 선의이며 과실 없이 점유한 때에는 소유권을 취득한다는 규정입니다. 여기서도 소유의 의사는 그대로 요건이고, 오히려 선의·무과실까지 요구되므로 남의 땅인 줄 알고 있었다는 사정은 더 치명적으로 작용합니다.

점유취득시효 분쟁의 실질은 기간 싸움이 아니라 그 점유가 소유의 의사에 기한 것이었는가라는 성질 싸움이다.

자주점유 추정 — 점유자가 증명하는 것이 아니라 상대방이 깨뜨려야 한다

민법 제197조 제1항은 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다고 규정합니다. 이 추정 덕분에 점유자는 자기 점유가 자주점유라는 사실을 적극적으로 증명할 필요가 없습니다. 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결도 이 점을 분명히 하여, 소유의 의사를 부정하는 쪽 즉 등기명의를 가진 소유자 측이 타주점유라는 점을 증명해야 한다고 판시했습니다. 소송 구조로 보면 점유자가 한 걸음 유리한 출발선에 서는 셈입니다.

여기서 자주 오해되는 지점이 있습니다. 점유자가 이 땅은 아버지가 누구에게서 매수한 것이라고 권원을 주장했다가 그 매매 사실이 법정에서 인정되지 않으면, 그 순간 자주점유 추정도 함께 무너진다고 생각하기 쉽습니다. 그러나 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708 전원합의체 판결은 점유자가 매매나 증여 같은 구체적 권원을 주장했는데 그것이 인정되지 않았다는 사정만으로는 자주점유의 추정이 깨지지 않는다고 보았습니다. 권원 주장에 실패한 것과, 상대방이 타주점유임을 증명해 낸 것은 전혀 다른 문제이기 때문입니다.

따라서 소유자 측이 건물철거나 토지인도를 구하면서 취득시효 항변을 막으려면 매매계약서가 없지 않느냐는 식의 공격만으로는 부족합니다. 점유 개시 경위, 그 무렵 오간 문서, 재산세를 누가 부담했는지, 차임이나 사용료 상당액이 오갔는지처럼 점유의 성질을 드러내는 객관적 사정을 모아 타주점유를 적극적으로 세워야 합니다.

자주점유와 타주점유를 가르는 기준 — 속마음이 아니라 권원의 성질

판례는 점유가 자주점유인지 타주점유인지를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정한다고 일관되게 밝히고 있습니다. 나는 내 땅이라고 믿었다는 진술 자체는 판단 재료가 되지 못하고, 그 사람이 어떤 자격으로 그 땅에 들어갔는지가 기준이 된다는 뜻입니다. 같은 판례는 타인의 소유권을 배제하고 자기 소유물처럼 배타적 지배를 행사할 의사로 점유한 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 증명된 경우에도 추정이 깨진다고 봅니다.

권원의 성질상 처음부터 소유의 의사가 인정될 수 없는 점유가 있습니다. 남의 소유임을 전제로 그 땅을 쓰는 지위이기 때문입니다. 이런 지위에 있는 사람은 아무리 오래 점유해도 그 점유만으로는 취득시효가 완성되지 않습니다.

• 임차인·사용차주 — 소유자의 소유권을 인정한 위에서 사용·수익하는 지위이므로 전형적인 타주점유.

• 지상권자·전세권자 — 타인의 토지 위에 제한물권을 가진 자의 점유여서 성질상 소유의 의사가 없음.

• 명의수탁자의 점유 — 타인의 소유를 전제로 명의만 보유·관리하는 지위.

• 공유자 1인의 공유물 전부 점유 — 다른 공유자의 지분 범위에서는 타주점유.

• 매매대금 미지급으로 소유권이 넘어오지 않았음을 서로 아는 상태의 점유 — 소유자의 권리를 전제로 한 점유.

반대로 권원의 성질이 분명하지 않은 경우에는 다시 민법 제197조 제1항의 추정으로 돌아갑니다. 성질상 타주점유인 권원이 증명되지 않았고, 자기 물건처럼 배타적으로 지배하려는 의사가 없었다고 볼 객관적 사정도 드러나지 않았다면 그 점유는 자주점유로 다뤄집니다. 결국 소유자 측에게는 점유자가 어떤 자격으로 들어갔는지를 특정해 내는 작업이 승부처가 됩니다.

악의의 무단점유 — 남의 땅인 줄 알고 들어갔다면 추정이 깨진다

대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결의 핵심은 여기에 있습니다. 점유자가 점유를 시작할 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위나 그 밖의 법률요건이 전혀 없었고, 그런 요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단으로 점유한 것이 증명된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨진다는 것입니다. 실무에서는 이를 악의의 무단점유라고 부릅니다.

이 법리의 파급력은 기간을 무력화한다는 데 있습니다. 점유자가 20년을 훌쩍 넘겨 30년, 40년을 점유했더라도 시작이 악의의 무단점유였다면 그 기간 전체가 타주점유로 평가되어 취득시효가 성립하지 않습니다. 시효는 같은 성질의 점유가 끊김 없이 이어져야 쌓이는데, 첫 단추가 타주점유면 뒤이은 세월이 아무리 길어도 채워지지 않기 때문입니다. 실제 분쟁에서 소유자 측이 가장 먼저 파고드는 지점도 점유 개시 시점에 무엇을 알고 있었는가입니다.

다만 판례가 요구하는 것은 단순한 무단점유가 아니라 알면서 한 무단점유입니다. 따라서 소유자 측은 점유 개시 무렵 점유자가 소유관계를 알고 있었다고 볼 사정을 제시해야 합니다. 지적도와 현황이 크게 어긋난다는 점, 점유를 시작할 무렵 소유자로부터 항의나 통지를 받은 사실, 사용료를 내다가 중단한 정황, 다른 소송이나 행정절차 서류에서 남의 땅임을 스스로 인정한 기록 등이 그 재료가 됩니다.

점유 개시 당시 아무런 권원 없이, 권원이 없다는 것을 알면서 들어간 점유는 세월이 아무리 쌓여도 취득시효로 이어지지 않는다.

경계 침범 — 시공상 착오인가, 알고 있었다고 볼 상당한 정도인가

가장 흔한 유형은 건물이나 담장이 옆 땅으로 넘어간 경우입니다. 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결은 지상 건물과 대지를 함께 매수해 점유를 시작하면서 경계선을 정확히 확인하지 않아 착오로 인접 토지 일부를 자기가 매수한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유해 왔더라도, 그 부분을 현실적으로 인도받아 점유하고 있는 이상 인접 토지에 대한 점유 역시 소유의 의사에 기한 것으로 보아야 한다고 판시했습니다. 단순한 경계 착오만으로는 자주점유가 깨지지 않는다는 뜻입니다.

문제는 넘어간 면적이 착오로 설명되지 않을 만큼 클 때입니다. 판례는 침범 면적이 통상 있을 수 있는 시공상의 착오 정도를 넘어 상당한 정도에 이르면 점유자가 침범 사실을 알고 있었다고 보는 것이 타당하다고 보아 자주점유를 인정하지 않습니다. 같은 98다32878 판결은 매매 대상 대지의 실제 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우에는 당사자들이 그 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하므로, 특별한 약정이 없는 한 초과 부분은 단순한 점용권의 매매에 불과해 그 점유는 권원의 성질상 타주점유라고 하였습니다.

그래서 경계 침범 사건에서는 침범 면적의 절대치와 비율, 침범 부분이 건물의 어느 부위인지, 건축 당시 측량을 했는지가 결정적 자료가 됩니다. 담장이 30센티미터 넘어간 것과 건물 본체가 수십 제곱미터를 덮고 있는 것은 같은 착오로 묶이지 않습니다. 여기에 점유자가 과거 경매나 다른 소송에서 그 부분이 남의 땅임을 자인한 기록이 있다면, 그 자료 하나로 착오 주장 전체가 무너지기도 합니다.

• 침범 면적의 크기와 매수 대지 대비 비율 — 착오로 설명 가능한 범위인지의 1차 지표.

• 건축 당시 경계측량 실시 여부와 그 성과도의 보관 상태.

• 등기부상 면적과 실제 점유 면적의 차이 — 상당한 초과라면 초과분은 타주점유.

• 과거 경매·소송·행정절차에서 남의 땅임을 자인한 진술이나 서류의 존재.

남의 땅을 매수한 경우 — 매매 자체만으로는 추정이 깨지지 않는다

매도인에게 처분권한이 없었던 이른바 타인 권리의 매매에서도 점유자의 자주점유가 부정되는지가 오래 다투어졌습니다. 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결의 다수의견은, 토지 매수인이 매매계약에 따라 목적 토지의 점유를 취득한 이상 설령 그것이 타인의 토지 매매에 해당해 곧바로 소유권을 취득할 수 없더라도 그 사정만으로 성질상 소유의 의사가 없는 권원에 바탕을 둔 점유임이 증명되었다고 단정할 수 없다고 보았습니다.

같은 판결은 등기를 수반하지 않은 점유임이 밝혀졌다는 사정만으로 곧바로 타주점유가 되는 것도 아니라고 하였습니다. 등기를 갖추지 못한 채 점유해 온 사람이야말로 점유취득시효 제도의 전형적인 이용자인데, 등기가 없다는 이유로 자주점유를 부정하면 제도 자체가 무의미해지기 때문입니다. 실무적으로는 계약서가 남아 있고 대금을 치른 정황이 확인되면 등기 여부와 무관하게 자주점유 쪽으로 기운다는 의미로 읽힙니다.

다만 여기에는 분명한 한계가 있습니다. 매수인이 매도인에게 처분권한이 없다는 사실을 알면서 계약을 맺고 들어간 경우처럼 소유권을 취득할 수 없음을 인식하고 있었다고 볼 특별한 사정이 드러나면, 앞서 본 악의의 무단점유 법리로 되돌아갑니다. 시세와 동떨어진 헐값 거래, 등기부상 소유자와 전혀 맞지 않는 매도인 명의, 대리권이나 위임 근거를 전혀 확인하지 않은 정황 등이 그런 사정을 뒷받침하는 단서가 됩니다.

점유의 성질이 바뀌는 순간 — 상속 승계와 패소 판결

타주점유는 시간이 지난다고 저절로 자주점유가 되지 않습니다. 판례는 선대의 점유가 타주점유였다면 상속으로 점유를 승계한 사람의 점유도 그 성질과 태양을 그대로 이어받는다고 봅니다. 상속은 새로운 권원이 아니기 때문입니다. 아버지가 임차인으로 쓰던 땅을 아들이 물려받아 20년을 더 점유해도, 그 점유는 여전히 타주점유이므로 취득시효는 진행하지 않습니다.

타주점유가 자주점유로 바뀌려면 둘 중 하나가 필요합니다. 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하거나, 새로운 권원에 의해 다시 소유의 의사로 점유를 시작하는 것입니다. 여기서 표시는 마음속으로 생각을 바꾸는 것이 아니라 소유자를 상대로 외부에 드러나는 행위여야 하고, 그 시점부터 비로소 20년이 새로 계산됩니다. 한편 민법 제199조는 점유의 승계인이 자기 점유만 주장하거나 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있게 하지만, 아울러 주장하면 그 하자까지 승계하므로 타주점유라는 성질도 함께 따라옵니다.

반대 방향의 전환도 있습니다. 민법 제197조 제2항은 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 본다고 정하고 있습니다. 나아가 진정한 소유자가 소유권을 주장하며 제기한 소송에서 점유자가 패소해 판결이 확정되면 그 확정 이후의 점유는 타주점유로 전환된다는 것이 판례의 태도입니다. 소송에서 한 번 진 뒤 계속 점유했다는 사정만으로는 시효가 새로 쌓이지 않는다는 뜻입니다.

타주점유는 세월로 치유되지 않는다 — 소유자에 대한 소유의사의 표시나 새로운 권원이 있어야 자주점유로 바뀌고, 20년은 그때부터 다시 시작된다.

자주 묻는 질문

Q. 20년 넘게 농사를 지었는데도 취득시효가 안 될 수 있나요?

A. 기간을 채워도 그 점유가 자주점유가 아니면 성립하지 않습니다. 처음부터 남의 땅인 줄 알면서 아무 권원 없이 경작을 시작했다면 악의의 무단점유로 평가되어 소유의 의사 추정이 깨집니다. 임대차나 사용대차처럼 소유자의 권리를 전제로 한 점유였던 경우도 마찬가지로 시효는 진행하지 않습니다.

Q. 매매계약서가 없으면 자주점유를 인정받기 어려운가요?

A. 계약서가 없다는 사정만으로 추정이 깨지지는 않습니다. 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708 전원합의체 판결은 점유자가 주장한 매매 등 권원이 인정되지 않더라도 그것만으로 자주점유 추정이 번복되지는 않는다고 보았습니다. 다만 점유 경위를 뒷받침할 자료가 부족하면 상대방이 내놓는 타주점유 정황에 그만큼 취약해집니다.

Q. 담장이 옆 땅으로 조금 넘어갔는데 그 부분은 시효취득이 되나요?

A. 통상적인 시공 착오로 설명될 정도의 침범이라면 그 부분에 대한 점유도 자주점유로 봅니다. 그러나 침범 면적이 그 범위를 넘어 상당한 정도에 이르면 점유자가 알고 있었다고 보아 자주점유가 부정됩니다. 침범 면적의 크기와 비율, 건축 당시 측량을 했는지가 판단의 중심이 됩니다.

Q. 아버지가 점유하던 땅을 상속받았습니다. 아버지 점유 기간도 합쳐지나요?

A. 민법 제199조에 따라 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있지만 그 하자도 함께 승계합니다. 아버지의 점유가 타주점유였다면 상속인의 점유도 같은 성질이어서 기간을 합쳐도 시효가 완성되지 않습니다. 성질을 바꾸려면 소유자에 대한 소유의사 표시나 새로운 권원이 있어야 합니다.

Q. 소유자가 등기를 갖고 있으면 점유자가 무조건 지는 것 아닌가요?

A. 그렇지 않습니다. 자주점유는 민법 제197조 제1항에 따라 추정되므로 타주점유라는 점은 소유자 측이 증명해야 합니다. 등기명의가 있다는 사실만으로는 추정을 깨뜨리지 못하고, 점유 개시 경위나 사용료 수수 같은 객관적 사정을 함께 제시해야 합니다.

Q. 소송에서 한 번 진 뒤에도 계속 점유하면 시효가 다시 쌓이나요?

A. 진정한 소유자가 제기한 소송에서 패소해 판결이 확정되면 그 이후의 점유는 타주점유로 전환된다는 것이 판례입니다. 민법 제197조 제2항에 따라 소가 제기된 때부터는 악의의 점유자로도 다뤄집니다. 따라서 패소 후 점유를 이어가는 것만으로는 새로 시효기간이 진행되지 않습니다.

맺음말

점유취득시효 분쟁의 결론은 20년이라는 숫자가 아니라 그 20년의 성질에서 갈립니다. 민법 제197조 제1항의 추정 덕분에 점유자는 한 걸음 유리한 출발선에 서지만, 점유 개시 당시 아무 권원 없이 남의 땅인 줄 알면서 들어갔다는 점이 드러나면 그 추정은 무너집니다. 반대로 소유자 측이라면 계약서가 없다는 지적만으로는 부족하고, 그 점유가 어떤 자격에서 시작되었는지를 객관적 자료로 특정해야 합니다.

실제 사건의 승패는 지적측량 성과도, 옛 항공사진, 등기부상 권리 설정 시기, 사용료를 주고받은 흔적, 과거 절차에서의 진술 같은 자료에서 갈립니다. 이런 자료는 시간이 지날수록 찾기 어려워지고, 소가 제기된 뒤에는 점유의 성질 자체가 바뀌기도 합니다. 오래된 농지와 임야가 많은 용인 처인구 일대처럼 경계와 현황이 어긋난 토지가 흔한 지역이라면, 다툼이 표면화되기 전에 점유 경위와 자료부터 정리해 두시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.