무허가·미등기 건물의 법정지상권 — 등기가 아니라 건물 요건이 가른다 

토지 위에 등기부에도 없고 허가도 받지 않은 건물이 서 있는 상태에서 그 토지가 경매로 넘어가거나 매매로 소유자가 갈리면, 건물을 철거해야 하는지가 곧바로 문제됩니다. 등기가 없으니 보호받을 권리도 없다고 단정하기 쉽지만, 법정지상권의 성립 여부를 가르는 기준은 등기 여부가 아닙니다. 반대로 겉보기에 멀쩡해 보이는 구조물이라도 법이 말하는 '건물'에 해당하지 않으면 법정지상권은 아예 성립하지 않습니다. 이 글에서는 무허가·미등기 건물에 법정지상권이 인정되는 근거와 그 한계, 그리고 미등기라는 사정 때문에 실제로 권리를 놓치게 되는 지점이 어디인지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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무허가·미등기 건물도 법정지상권의 대상 — 판례가 등기를 요구하지 않는 이유

결론부터 말하면 건물이 무허가이거나 미등기라는 사정만으로 법정지상권이 부정되지는 않습니다. 민법 제366조는 "저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다"고만 정하고 있을 뿐, 그 건물이 등기된 건물일 것을 요건으로 삼지 않습니다. 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결도 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다고 판시했습니다.

판례가 제시하는 근거는 저당권자의 인식에 있습니다. 토지 위에 건물이 존재하는 상태에서 그 토지를 평가해 저당권을 설정한 이상, 저당권자는 애초에 건물이 있는 토지라는 전제로 담보가치를 계산한 것이어서 등기된 건물이 있는 경우와 다를 바가 없다는 것입니다. 저당권자가 예상하지 못한 손해를 입는 것이 아니므로, 등기 유무를 이유로 건물 소유자의 토지 이용권을 부정할 이유가 없다는 논리입니다.

매매·증여 등으로 소유자가 갈리는 경우에 인정되는 관습상 법정지상권에서도 결론은 같습니다. 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결은 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 각각 소유자를 달리하게 된 경우 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 관습상 법정지상권을 취득하며, 이는 그 건물이 무허가건물이거나 미등기건물이라 하여 달라지지 않는다고 밝혔습니다.

법정지상권의 성립을 가르는 것은 '등기가 되어 있는가'가 아니라 '독립한 건물로서의 실체를 갖추었는가'다.

그렇다면 무엇이 '건물'인가 — 최소한의 기둥과 지붕, 그리고 주벽

등기를 요구하지 않는 대신 판례가 요구하는 것은 실체입니다. 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결은 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의해 건물이 건축 중이었던 사안에서, 그 시점에 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았더라도 건물의 규모와 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낼 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권이 인정된다고 판시했습니다.

이 기준은 판단 시점을 둘로 나눈다는 점에서 실무상 중요합니다. 저당권 설정 시점에는 '규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도'까지만 요구하고, 완성된 건물의 실체는 매각대금 완납 시점을 기준으로 따집니다. 무허가·미등기 건물은 준공검사나 사용승인 자료가 없으므로 이 두 시점의 상태를 별도 자료로 입증해야 합니다. 항공사진이나 위성사진, 재산세·취득세 과세자료, 공사도급계약서와 대금 지급 내역, 전기·수도 계량기 설치일 같은 간접자료가 실제로 활용됩니다.

• 저당권 설정 당시 - 건물의 규모·종류가 외형상 예상 가능한 정도로 공사가 진전되어 있었는지.

• 매각대금 완납 시 - 기둥·지붕·주벽을 갖춘 독립된 부동산으로서의 건물이 존재하는지.

• 입증자료 - 항공사진, 과세대장, 도급계약서와 대금 영수증, 전기·상수도 인입 기록.

• 토지 소유자 측 반박 - 저당권 설정 후에 지어졌다는 주장이 나오므로 시점 자료가 핵심 쟁점이 된다.

가설건축물이라면 결론이 뒤집힌다 — 컨테이너·간이창고의 함정

같은 '무허가 구조물'이라도 가설건축물로 신고해 설치한 것이라면 결론이 달라집니다. 대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결은 가설건축물에 대해 민법 제366조의 법정지상권이 원칙적으로 성립하지 않는다고 판단했습니다. 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지나면 철거될 것이 예정되어 있어, 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다는 것이 이유입니다.

존속기간의 불균형도 근거로 제시됩니다. 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이면 30년, 그 밖의 건물이면 15년인 반면, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있습니다. 3년 뒤 철거가 예정된 구조물을 위해 15년 이상 토지를 사용할 권리를 부여하는 것은 제도의 취지와 맞지 않는다는 것입니다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못해 법정지상권이 성립하지 않습니다.

실무에서 문제되는 것은 컨테이너 사무실, 조립식 간이창고, 비닐하우스형 자재창고처럼 겉보기에는 건물 같지만 성격이 애매한 구조물입니다. 무허가로 지은 벽돌조 창고는 건물의 요건을 갖추면 법정지상권의 대상이 될 수 있는 반면, 가설건축물 축조신고를 하고 올린 같은 크기의 조립식 창고는 원칙적으로 대상에서 빠질 수 있습니다. 결국 '허가를 받았는지'가 아니라 '토지에 정착한 독립 건물인지'가 갈림길이므로, 기초 구조와 정착 상태, 존치기간 신고 여부를 먼저 확인해야 합니다.

무허가 건물은 법정지상권의 대상이 될 수 있지만, 존치기간이 정해진 가설건축물은 원칙적으로 대상이 되지 않는다.

성립 경로는 두 갈래 — 민법 제366조와 관습상 법정지상권

무허가·미등기 건물이 법정지상권을 얻는 통로는 두 가지이고, 요건이 다릅니다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유였고, 그 저당물의 경매로 소유자가 달라졌을 때 성립합니다. 저당권 실행 경매라는 경로가 전제이므로, 토지에 근저당을 설정할 때 이미 그 건물이 존재하고 있었는지가 첫 관문이 됩니다.

관습상 법정지상권은 저당권과 무관하게, 동일인 소유였던 토지와 지상 건물이 매매·증여·강제경매·공매 등으로 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 철거 특약이 없으면 인정됩니다. 이 법리에 대해서는 폐기 주장도 있었으나, 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결은 관습상 법정지상권에 관한 관습법이 현재에도 법적 규범으로서 효력을 유지하고 있다고 확인했습니다. 사회 구성원들이 관행의 법적 구속력에 확신을 갖지 않게 되었다거나 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다고 볼 수 없다는 판단입니다.

미등기 건물에서 실제로 다툼이 벌어지는 지점은 두 경로에 공통되는 '동일인 소유' 요건입니다. 등기된 건물이라면 등기부 대조 한 번으로 끝나지만, 미등기 건물은 소유자가 누구인지를 등기부로 증명할 수 없습니다. 자기 비용과 노력으로 건물을 지은 사람이 원시취득자가 되므로, 결국 누가 공사비를 댔고 누가 건축주였는지를 사실로 밝혀야 합니다. 한편 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결은 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기 소유임을 주장할 수 없어 동일인 소유를 전제로 한 법정지상권도 취득할 수 없다고 보았습니다. 명의를 빌려 둔 사정이 있다면 이 지점을 먼저 정리해야 합니다.

• 건축주 명의 자료 - 건축신고서·착공신고서가 있다면 그 명의인, 무신고라면 실제 공사 발주자.

• 비용 부담 자료 - 도급계약서, 자재대금·인건비 지급 내역, 계좌이체 기록.

• 과세 자료 - 무허가건물이라도 재산세가 부과되는 경우가 있어 과세대장상 납세의무자가 단서가 된다.

• 점유·관리 자료 - 전기·수도 명의, 임대차계약을 체결했다면 그 임대인 명의.

미등기 건물을 사서 들어왔다면 — 양수인은 아직 소유자가 아니다

가장 많이 걸려드는 함정이 여기에 있습니다. 미등기 건물을 매수해 돈을 다 치르고 실제로 사용하고 있어도, 매수인은 법적으로 그 건물의 소유자가 아닙니다. 민법 제186조는 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생긴다고 정하고 있어, 등기가 불가능한 미등기 건물의 매수인은 사실상의 처분권을 가질 뿐 소유권을 취득하지 못합니다. 법정지상권은 '건물 소유자'를 위해 발생하는 권리이므로, 소유자가 아닌 양수인은 원칙적으로 법정지상권을 직접 취득할 수 없습니다.

다만 판례는 이 상태의 양수인을 그대로 방치하지 않습니다. 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결은 건물 소유자가 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권까지 양도하기로 한 것으로 볼 수 있다고 하여, 양수인이 채권자대위의 법리에 따라 양도인과 대지 소유자를 상대로 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보았습니다. 나아가 이처럼 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에게 대지 소유자가 건물 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용되지 않는다고 판시했습니다.

실무적으로는 순서를 정리하는 것이 관건입니다. 철거소송을 당한 단계라면 양도인이 법정지상권자임을 먼저 확정하고, 자신은 그 지위를 승계할 채권적 지위에 있다는 점을 항변으로 세우게 됩니다. 그와 별도로 양도인을 상대로 건물의 소유권보존등기 절차 이행을 구해 등기 상태 자체를 정상화하는 작업을 병행하는 것이 안전합니다. 양도인이 사망했거나 연락이 닿지 않는 사안이 적지 않아, 매매계약서·영수증·점유 기간을 뒷받침할 자료를 초기에 확보해 두는 편이 유리합니다.

대지와 미등기 건물을 함께 팔았다면 — 매도인에게는 인정되지 않는다

반대 방향의 함정도 있습니다. 미등기 건물을 그 대지와 함께 팔면서 대지에 관해서만 소유권이전등기를 넘겨준 경우입니다. 등기부만 보면 대지는 매수인, 건물은 여전히 매도인 명의여서 형식적으로는 토지와 건물의 소유자가 달라진 것처럼 보입니다. 그러나 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결은 이 경우 매도인에게 관습상 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 판단했습니다.

이유는 관습상 법정지상권의 성질에서 나옵니다. 이 권리는 건물을 철거한다는 특약이 없다면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로, 토지의 점유·사용에 관해 당사자 사이에 약정이 있다고 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 이를 인정할 까닭이 없다는 것입니다. 건물까지 팔아넘긴 매도인이 등기가 남아 있다는 형식만으로 토지 이용권을 주장하는 것은 당사자의 의사에 정면으로 반합니다.

이 판결은 거래 실무에 분명한 지침을 줍니다. 미등기 건물이 딸린 토지를 거래할 때는 매매계약서에 건물이 매매 목적물에 포함되는지를 명시해야 합니다. 계약서에 건물 이야기가 한 줄도 없으면 나중에 매도인은 건물만은 팔지 않았다고 주장하고 매수인은 함께 샀다고 다투게 되는데, 대금 산정 내역과 현장 인도 상황이 그 다툼의 판단 자료가 됩니다.

토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득했다면, 등기 명의가 남아 있어도 매도인에게 관습상 법정지상권은 인정되지 않는다.

성립한 뒤에 남는 문제 — 존속기간·지료·등기

법정지상권은 법률의 규정에 의한 물권 취득이므로 민법 제187조에 따라 등기 없이도 취득됩니다. 다만 같은 조 단서는 등기하지 않으면 처분하지 못한다고 정하고 있어, 건물을 다른 사람에게 넘기거나 담보로 제공하려면 결국 토지 소유자를 상대로 지상권설정등기 절차의 이행을 구해 등기를 마쳐야 합니다. 무허가·미등기 건물이라면 그 전제로 건물의 소유권보존등기부터 정리해야 하는 경우가 많습니다.

존속기간은 민법 제280조와 제281조가 정한 최단기간을 따릅니다. 석조·석회조·연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이면 30년, 그 밖의 건물이면 15년입니다. 앞서 본 87다카2404 판결은 건물이 무허가이거나 미등기라도 그 종류와 구조가 이미 정해져 있는 이상 공작물의 종류·구조를 정하지 않은 경우에 관한 민법 제281조 제2항이 적용되지 않고, 제281조 제1항에 따라 제280조 제1항의 최단 존속기간으로 정해야 한다고 밝혔습니다. 무허가 벽돌조 창고를 두고 무조건 15년이라고 단정할 수 없는 이유입니다.

지료는 민법 제366조 단서에 따라 당사자의 청구에 의하여 법원이 정합니다. 협의가 되지 않으면 지료결정청구 소송에서 감정을 거쳐 액수가 확정되고, 그 뒤 민법 제287조에 따라 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 토지 소유자가 지상권 소멸청구를 할 수 있습니다. 여기서 순서가 중요한데, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결은 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 지상권자가 지료를 지급하지 않았더라도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수 없어 토지 소유자의 지상권 소멸청구는 이유 없다고 판시했습니다. 토지 소유자로서는 지료를 먼저 확정해 두지 않으면 연체를 이유로 한 소멸청구 자체가 불가능합니다.

• 건물 소유자 - 지상권설정등기 청구로 권리를 공시해 두어야 이후 매도·담보 제공이 가능하다.

• 토지 소유자 - 지료결정청구로 액수를 먼저 확정해야 이후 연체를 근거로 소멸청구를 할 수 있다.

• 존속기간 - 건물의 구조가 견고한지에 따라 30년과 15년으로 갈리므로 구조 자료를 확보한다.

• 미등기 상태 - 건물 소유권보존등기를 함께 정리해 두어야 권리관계가 최종적으로 정리된다.

법정지상권이 인정돼도 무허가라는 사실은 따로 남는다

법정지상권은 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 사법상 권리 문제이고, 건축법 위반은 행정청과의 관계에서 발생하는 별개의 문제입니다. 법원에서 법정지상권이 인정되어 철거청구를 막아냈더라도, 그 사실이 무허가 상태를 적법하게 만들어 주지는 않습니다. 건축법 제79조는 대지나 건축물이 건축법 또는 그에 따른 명령·처분에 위반되면 허가권자가 철거·개축·증축·수선·용도변경 등을 명할 수 있도록 정하고 있습니다.

시정명령을 이행하지 않으면 건축법 제80조에 따른 이행강제금이 뒤따릅니다. 허가를 받지 않거나 신고를 하지 않고 건축한 경우에는 지방세법에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서, 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액이 부과됩니다. 게다가 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 1년에 2회 이내의 범위에서 조례로 정하는 횟수만큼, 시정명령이 이행될 때까지 반복해서 부과할 수 있습니다. 한 번 내고 끝나는 과태료와 성격이 다릅니다.

임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 신축 또는 증축한 경우로서 위반면적이 50제곱미터를 초과하는 때에는 가중 부과 대상이 됩니다. 따라서 미등기·무허가 건물을 둘러싼 분쟁은 토지 소유자와의 민사 다툼과 행정청의 시정명령 대응이라는 두 축을 함께 봐야 합니다. 법정지상권 다툼에서 이기더라도 건축물 양성화 요건을 검토하지 않으면 이행강제금이 계속 쌓일 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 건축물대장에도 없는 창고인데 법정지상권을 주장할 수 있나요?

A. 대장 등재나 등기 여부는 요건이 아니므로 주장 자체는 가능합니다. 판례는 건물로서의 요건을 갖추었다면 무허가건물이든 미등기건물이든 가리지 않는다고 보고 있습니다. 다만 기둥과 지붕, 주벽을 갖춘 독립된 부동산인지, 그리고 저당권 설정 또는 소유자 분리 당시 이미 존재했는지를 별도 자료로 입증해야 합니다.

Q. 컨테이너 창고나 조립식 가설건축물도 인정되나요?

A. 원칙적으로 인정되지 않습니다. 대법원은 가설건축물이 일시 사용을 위한 구조물로 존치기간 경과 후 철거가 예정되어 있어 토지에 정착되어 있다고 보기 어렵다는 이유로 법정지상권의 성립을 부정했습니다. 존치기간이 통상 3년 이내인 점도 최단 존속기간 15년 이상인 지상권과 맞지 않는다고 보았습니다.

Q. 미등기 건물을 사서 살고 있는데 토지 주인이 철거를 요구합니다.

A. 매수인은 등기를 마치지 못해 아직 소유자가 아니므로 법정지상권을 직접 취득하지는 못합니다. 다만 판례는 건물과 함께 장차 취득할 법정지상권도 양도하기로 한 것으로 보아 채권자대위로 지상권설정등기와 이전등기를 구할 수 있다고 하고, 그런 지위에 있는 양수인에게 철거를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 봅니다.

Q. 토지와 미등기 건물을 한꺼번에 팔았는데 건물 등기가 제 앞으로 남아 있습니다.

A. 이 경우 매도인에게는 관습상 법정지상권이 인정되지 않는 것이 판례의 입장입니다. 매수인이 건물의 처분권까지 함께 취득한 이상 매도인이 토지를 계속 사용하도록 하는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 없기 때문입니다. 계약서에 건물이 목적물에 포함되었는지를 명확히 기재해 두는 것이 분쟁을 줄이는 방법입니다.

Q. 법정지상권이 인정되면 토지 사용료는 내지 않아도 되나요?

A. 무상은 아닙니다. 민법 제366조 단서에 따라 지료는 당사자의 청구로 법원이 정하고, 확정된 지료를 2년 이상 연체하면 토지 소유자가 지상권 소멸청구를 할 수 있습니다. 다만 지료가 아직 결정되지 않았다면 지급하지 않았더라도 지체로 보지 않는다는 것이 판례여서, 소멸청구를 하려면 지료 확정이 선행되어야 합니다.

Q. 법정지상권이 인정되면 무허가 상태도 해결되는 건가요?

A. 별개입니다. 법정지상권은 토지 소유자에 대한 사법상 권리일 뿐이고, 건축법 위반에 따른 허가권자의 시정명령과 이행강제금은 그대로 진행됩니다. 이행강제금은 시정명령이 이행될 때까지 1년에 2회 이내의 범위에서 반복 부과될 수 있으므로 양성화 가능 여부를 별도로 검토해야 합니다.

맺음말

무허가·미등기 건물이라는 사정만으로 법정지상권이 부정되지는 않습니다. 판례가 실제로 묻는 것은 등기부에 올라 있는지가 아니라, 기둥과 지붕과 주벽을 갖춘 독립된 건물이 문제의 시점에 존재했는지, 그리고 토지와 건물이 그때 동일인 소유였는지입니다. 반면 존치기간이 정해진 가설건축물은 원칙적으로 대상에서 빠지고, 미등기 건물을 사서 들어온 양수인은 소유자가 아니어서 권리를 직접 취득하지 못하는 등 예외 지점이 뚜렷합니다.

다툼의 승패는 대부분 서류에서 갈립니다. 등기부로 증명할 수 없는 사실을 항공사진, 과세자료, 도급계약서와 대금 지급 내역, 전기·수도 인입 기록 같은 간접자료로 재구성해야 하기 때문입니다. 자료는 시간이 지날수록 사라지므로, 토지에 근저당이 설정되었거나 경매개시결정을 받았다면 그 시점부터 정리를 시작하는 편이 안전합니다.

용인 처인구나 양평처럼 등기되지 않은 농가주택·창고가 딸린 토지가 거래되거나 경매로 나오는 경우가 적지 않은 만큼, 철거청구를 받았거나 반대로 건물 철거를 구해야 하는 상황이라면 자료 확보가 가능한 이른 단계에 권리관계를 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.