공유 부동산 소수지분권자 인도청구 불가 — 방해배제와 부당이득으로 푸는 법 

부모에게서 형제들과 함께 물려받은 땅을 형제 중 한 사람이 울타리를 치고 혼자 쓰고 있거나, 지분을 사들인 공유 건물에 다른 공유자가 그대로 눌러앉아 있는 상황은 드물지 않습니다. 내 지분이 엄연히 있으니 "내 몫을 비워달라"고 요구하면 될 것 같지만, 막상 법원에 인도청구 소송을 내면 예상과 달리 그 청구가 기각되는 경우가 많습니다. 2020년 대법원 전원합의체가 종전 판례를 바꿔, 소수지분권자는 다른 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 없다고 정리했기 때문입니다. 그렇다면 명백히 위법해 보이는 독점 점유를 그대로 두고 봐야 하는지, 인도 대신 무엇을 청구해야 실제로 상황이 달라지는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

---

공유 지분은 부동산 전부에 미친다 — 독점 점유가 위법한 출발점

공유 지분은 부동산의 어느 한 구석을 떼어 받은 권리가 아닙니다. 민법 제262조는 물건이 지분에 의하여 여러 사람의 소유로 된 때를 공유로 정하면서 지분은 균등한 것으로 추정한다고 하고, 제263조는 공유자가 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다고 정합니다. 3분의 1 지분권자라면 부동산의 3분의 1 면적을 갖는 것이 아니라, 부동산 전체에 대해 3분의 1만큼의 사용·수익 권능을 갖는 구조입니다. 그래서 어느 한 공유자가 특정 부분을 독차지하는 순간 나머지 공유자 전원의 권능이 동시에 침해됩니다.

그렇다면 공유자 중 한 명이 특정 부분을 배타적으로 쓰려면 무엇이 필요할까요. 민법 제265조는 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다고 하고, 보존행위만 각자 할 수 있다고 정합니다. 공유자들 사이에서 누가 어느 부분을 어떻게 쓸지 정하는 것은 전형적인 '관리에 관한 사항'이므로, 지분 과반수의 결정이라는 근거 없이 혼자 점유를 시작한 것은 그 자체로 다른 공유자의 지분권을 침해하는 위법한 상태입니다.

중요한 것은 2020년 판례 변경이 이 전제까지 뒤집은 것은 아니라는 점입니다. 협의 없는 독점 점유가 위법하다는 판단은 그대로 유지됩니다. 달라진 것은 그 위법 상태를 걷어내기 위해 법원에 무엇을 청구해야 하는가, 즉 구제수단의 선택입니다. 이 구분을 놓치면 "위법한데 왜 못 나가게 하느냐"는 인식에 머물러 소장을 잘못 쓰게 됩니다.

협의 없는 독점 점유가 위법하다는 점은 그대로다. 바뀐 것은 위법 상태를 제거하기 위해 법원에 무엇을 청구해야 하는가, 구제수단의 문제다.

2020년 전원합의체 — 소수지분권자의 인도청구가 막힌 지점

대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결이 이 문제를 정리했습니다. 사안은 이렇습니다. 원래 두 사람이 각 2분의 1 지분으로 토지를 공유하다 모두 사망했고, 원고는 한쪽 지분 전부를 취득한 상속인, 피고는 다른 쪽 지분의 공동상속인 중 한 명이었습니다. 피고가 2011년경부터 그 토지 일부에 소나무를 심어 그 부분을 독점적으로 점유하자, 원고는 소나무 등 지상물의 수거와 함께 그 토지 부분의 인도를 청구했습니다. 원심은 종전 판례에 따라 이를 공유물의 보존행위로 보아 인도청구까지 받아들였지만, 대법원은 그 부분을 파기했습니다.

대법원이 든 논거의 핵심은 인도판결이 만들어내는 결과에 있습니다. 피고에게 원고'에게' 인도하라고 명하면, 피고 역시 자기 지분 비율만큼은 그 부동산을 사용·수익할 권능을 가진 공유자인데도 그 권능을 통째로 박탈당하고, 반대로 원고가 부동산을 단독으로 점유하게 됩니다. 위법한 독점 점유를 없애려다 주체만 바뀐 또 다른 독점 상태를 법원이 만들어주는 셈입니다. 또한 민법 제265조 단서의 보존행위는 공유물의 현상을 유지하기 위한 것이므로, 사용·수익까지 수반하는 인도 청구의 근거가 될 수는 없다고 보았습니다.

이 판결로 종전의 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결은 변경되었습니다. 종전에는 지분이 과반수에 미달하는 공유자라도 보존행위를 근거로 독점 점유 중인 다른 공유자에게 인도를 구할 수 있다고 보았는데, 그 논리가 폐기된 것입니다. 다만 판례 변경의 사정범위는 공유자 사이로 한정됩니다. 공유자가 아닌 제3자가 아무 권원 없이 공유 부동산을 무단 점유하고 있다면, 그 제3자에 대해서는 공유자 각자가 보존행위로 공유물 전부의 인도를 구할 수 있다는 법리가 그대로 살아 있습니다. 상대방이 공유자인지 제3자인지부터 확인해야 하는 이유입니다.

과반수냐 아니냐가 갈림길 — 2분의 1 지분은 과반수가 아니다

인도청구가 봉쇄되는 것은 어디까지나 청구하는 쪽이 소수지분권자일 때입니다. 과반수 지분을 가진 공유자라면 결론이 정반대입니다. 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결은 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적 방법을 정하는 것은 관리에 관한 사항이어서 지분의 과반수로 결정해야 하고, 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 미리 협의가 없었더라도 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것도 관리방법으로서 적법하다고 판시했습니다. 과반수 지분권자는 그 적법한 관리 결정을 근거로 점유 중인 소수지분권자에게 인도를 구할 수 있습니다.

여기서 실수가 많이 나오는 지점이 지분 2분의 1입니다. 절반이면 가장 큰 지분이니 당연히 결정권이 있다고 생각하기 쉽지만, 민법이 요구하는 것은 '과반수'이지 '최대 지분'이 아닙니다. 2분의 1은 과반수에 이르지 못하므로 그 공유자도 법적으로는 소수지분권자이고, 앞서 본 2018다287522 사건의 원고가 정확히 그 위치였습니다. 지분 2분의 1을 가지고도 인도청구가 기각된 것은 이 때문입니다.

반대로 이 구조는 대응 전략도 알려줍니다. 지분이 3분의 1인 공유자라도 다른 소수지분권자와 뜻을 모아 합계 지분이 과반수가 되면 관리에 관한 사항을 결정할 수 있고, 그 결정을 근거로 독점 점유자에게 인도를 구할 여지가 생깁니다. 다만 과반수를 확보해 특정 부분을 배타적으로 쓰게 되더라도, 그 때문에 사용·수익을 전혀 하지 못하는 소수지분권자에 대해서는 뒤에서 볼 임료 상당의 부당이득 반환의무를 지게 된다는 점은 함께 계산해야 합니다.

• 과반수 지분 단독 보유 — 관리방법을 혼자 정할 수 있고, 그에 근거해 인도청구 가능.

• 지분 2분의 1 — 과반수 아님. 소수지분권자로 취급되어 인도청구 불가.

• 소수지분권자들의 지분 합계가 과반수 — 관리 결정을 거쳐 인도청구를 검토할 수 있음.

• 상대가 공유자 아닌 제3자 — 지분 크기와 무관하게 보존행위로 인도청구 가능.

민법이 요구하는 것은 '과반수'이지 '가장 큰 지분'이 아니다. 2분의 1 지분권자는 법적으로 소수지분권자다.

인도 대신 남은 무기 — 지분권에 기한 방해배제청구

2018다287522 판결은 인도청구를 막으면서 동시에 대체수단을 제시했습니다. 소수지분권자는 자신의 지분권에 기해 방해배제를 구할 수 있고, 구체적으로는 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지를 청구할 수 있다는 것입니다. 실제로 그 사건에서도 소나무 등 지상물의 수거 청구 부분은 인정될 수 있다고 보았습니다. 인도청구가 "점유를 나에게 넘겨라"라면, 방해배제청구는 "독점을 만들어내는 물건과 행위를 걷어내라"는 것으로 겨냥하는 지점이 다릅니다.

이 차이는 소장에 적을 청구취지를 바꿉니다. 토지에 심어놓은 수목이나 농작물, 무단으로 올린 컨테이너·비닐하우스·창고, 출입을 막는 담장과 잠금장치가 전형적인 제거 대상입니다. 나아가 다른 공유자의 출입과 사용을 방해하지 말라는 부작위를 함께 구할 수 있습니다. 청구가 인용되면 그 부분에 관한 독점 상태가 해소되어 공유자들이 다시 공동으로 점유할 수 있는 상태로 돌아가는데, 이것이 판례가 말하는 '방해 상태의 제거'입니다.

집행 방식도 다릅니다. 인도판결은 집행관이 상대방의 점유를 풀고 채권자에게 넘겨주는 방식으로 집행되지만, 수거·철거를 명하는 판결은 채무자만이 할 수 있는 일이 아니므로 대체집행으로 처리됩니다. 민법 제389조 제2항과 민사집행법 제260조에 따라, 채무자가 스스로 이행하지 않으면 법원의 수권결정을 받아 채권자가 제3자에게 시켜 철거·수거를 실행하고 그 비용을 채무자에게 청구하는 구조입니다. 비용을 미리 지급하도록 명하는 결정도 함께 받을 수 있어, 판결을 받아두고도 상대가 버틴다고 해서 손을 놓게 되는 것은 아닙니다.

• 지상물 수거 — 무단으로 심은 수목·농작물, 설치한 컨테이너·비닐하우스 등의 제거.

• 시설물 철거 — 출입을 차단하려고 설치한 담장·펜스·차단기 등.

• 잠금장치 제거·열쇠 교부 — 건물 출입을 물리적으로 막고 있는 경우.

• 방해행위 금지 — 다른 공유자의 출입·사용을 방해하지 말 것을 구하는 부작위 청구.

방해배제가 힘을 못 쓰는 경우 — 건물을 통째로 쓰고 있을 때

방해배제청구가 모든 상황에서 똑같이 효과적인 것은 아닙니다. 토지 위에 심은 소나무처럼 '치울 물건'이 뚜렷한 경우에는 청구취지를 특정하기 쉽지만, 다른 공유자가 공유 주택이나 상가에 그냥 들어가 살거나 영업하고 있는 경우에는 제거를 명할 대상 자체가 마땅치 않습니다. 이 판결을 두고 방해배제청구권의 실효성 문제가 학계와 실무에서 계속 지적되는 것도 이 대목 때문입니다.

그렇더라도 살펴볼 여지는 남습니다. 상대방이 현관 잠금장치를 교체해 다른 공유자의 출입을 물리적으로 봉쇄하고 있다면 그 잠금장치의 제거나 열쇠 교부를 구할 수 있고, 공유 부동산 안에 자기 물건을 쌓아 다른 공유자가 쓸 수 있는 공간 자체를 없애고 있다면 그 물건의 수거를 구할 수 있습니다. 출입을 방해하지 말라는 부작위 청구를 함께 구해 두면, 이후 같은 방해가 반복될 때 간접강제 등으로 압박할 근거가 됩니다.

다만 실질적으로 거주·영업이 계속되는 상황에서는 방해배제만으로 분쟁이 끝나지 않는 경우가 많습니다. 그래서 실무에서는 방해배제청구를 단독 해법으로 삼기보다, 아래에서 볼 임료 상당의 부당이득반환청구로 금전 회수를 병행하고, 궁극적으로는 공유물분할로 공유관계 자체를 정리하는 경로를 함께 설계하는 편이 현실적입니다. 어느 청구를 먼저 걸고 무엇을 병합할지는 부동산의 종류와 점유 형태에 따라 달라집니다.

임료 상당 부당이득 — 점유를 못 되찾아도 돈은 회수한다

점유를 되찾지 못하더라도 손실을 그대로 감수해야 하는 것은 아닙니다. 앞서 본 2002다9738 판결은 과반수 지분의 공유자가 관리방법으로 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하는 경우에도, 그로 인해 지분은 있으되 그 부분을 전혀 사용·수익하지 못해 손해를 입는 소수지분권자에 대해서는 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판시했습니다. 적법한 관리 결정에 따른 독점에서도 반환의무가 인정되는 이상, 아무 근거 없이 독점하는 경우라면 더 말할 것도 없습니다.

산정 방식은 비교적 명확합니다. 해당 부동산 또는 점유 부분의 차임 상당액을 감정으로 확정한 뒤 청구인의 지분 비율을 곱하는 구조입니다. 예컨대 월 차임 상당액이 300만원인 부동산을 다른 공유자가 전부 독점하고 있고 청구인의 지분이 3분의 1이라면, 월 100만원 상당이 반환 대상이 됩니다. 소송에서는 점유 개시 시점과 점유 범위(전부인지 일부인지)를 어떻게 특정하느냐에 따라 인정액이 크게 달라지므로, 사진·항공사진·현황측량, 관리비와 공과금 납부 내역, 임대차 정황 자료 등을 시기별로 정리해 두는 것이 실익이 큽니다.

기간과 상대방도 짚어야 합니다. 부당이득반환청구권은 민법 제162조 제1항의 일반 채권으로 소멸시효 10년이 적용되므로, 오래 방치된 사안이라도 상당 기간을 소급해 청구할 수 있는 반면 더 묵히면 앞선 기간부터 차례로 소멸합니다. 한편 2002다9738 판결은 과반수 지분권자로부터 사용·수익을 허락받은 제3자의 점유는 적법한 점유여서 그 제3자는 소수지분권자에 대해 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것으로 볼 수 없다고 했습니다. 과반수 지분권자가 임대한 경우라면 세입자가 아니라 그 과반수 지분권자를 상대로 청구해야 한다는 뜻이므로, 피고를 잘못 고르면 소송 전체가 헛돌 수 있습니다.

과반수 지분권자가 임대해 세입자가 들어와 있다면, 부당이득을 물어야 할 상대는 세입자가 아니라 임대한 과반수 지분권자다.

공유물분할 — 관계 자체를 끝내는 출구

독점 점유 분쟁의 뿌리는 공유관계가 유지되는 한 사라지지 않습니다. 그래서 최종 해법으로 검토되는 것이 공유물분할입니다. 민법 제268조 제1항은 공유자가 언제든 공유물의 분할을 청구할 수 있도록 하되 5년 내의 기간으로 분할하지 않기로 약정할 수 있다고 정하고, 제269조 제1항은 분할 방법에 관한 협의가 성립하지 않으면 법원에 분할을 청구할 수 있다고 정합니다. 즉 협의분할이 원칙이고, 협의가 깨졌을 때 비로소 재판상 분할로 넘어갑니다.

재판상 분할에서 법원이 먼저 검토하는 것은 현물분할입니다. 토지라면 지분 비율에 맞게 나누어 각자 단독소유로 만드는 방식이 우선 고려됩니다. 그러나 민법 제269조 제2항은 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인해 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원이 물건의 경매를 명할 수 있다고 정하고 있습니다. 아파트나 단독주택처럼 쪼갤 수 없는 건물, 나누면 맹지가 생기거나 건축이 불가능해지는 토지가 여기에 해당하고, 이 경우 형식적 경매를 거쳐 매각대금을 지분 비율로 나누게 됩니다. 실무에서는 한 공유자에게 부동산 전부를 귀속시키고 나머지 공유자에게 지분 상당의 가액을 배상하게 하는 방식도 현물분할의 한 형태로 인정되고 있어, 부동산을 지키고 싶은 쪽에는 유력한 선택지가 됩니다.

절차상 유의점도 있습니다. 공유물분할청구 소송은 공유자 전원이 당사자가 되어야 하는 필수적 공동소송이므로, 상속으로 공유자가 여럿으로 늘어난 사안에서는 상속관계부터 정리해 누락 없이 피고로 세워야 합니다. 또한 분할 소송과 부당이득반환청구를 병행하면 과거 점유 기간의 정산과 장래의 공유관계 해소를 함께 마무리할 수 있어, 판결 이후 다시 다툴 일을 줄일 수 있습니다.

• 협의분할 — 원칙. 합의가 되면 등기로 곧바로 정리 가능.

• 현물분할 — 재판상 분할의 원칙적 방법. 토지 분할이 가능한 경우.

• 가액배상 — 한 사람이 취득하고 나머지에게 지분 상당액을 지급하는 방식.

• 경매를 통한 대금분할 — 현물분할이 불가능하거나 가액이 현저히 감손될 때.

자주 묻는 질문

Q. 지분이 2분의 1인데도 인도청구를 할 수 없나요?

A. 민법이 관리에 관한 결정의 기준으로 삼는 것은 과반수이고, 2분의 1은 과반수에 이르지 못합니다. 따라서 2분의 1 지분권자도 법적으로는 소수지분권자여서 다른 공유자를 상대로 한 인도청구는 인정되지 않습니다. 2018다287522 사건의 원고가 바로 2분의 1 지분권자였고, 그 인도청구 부분이 파기되었습니다.

Q. 점유하고 있는 사람이 공유자가 아니라 제3자라면 어떻게 되나요?

A. 판례 변경은 공유자들 사이의 인도청구에 관한 것이므로, 아무 권원 없이 공유 부동산을 무단 점유하는 제3자에 대해서는 공유자 각자가 보존행위로 공유물 전부의 인도를 구할 수 있습니다. 다만 그 제3자가 과반수 지분권자에게서 사용·수익을 허락받았다면 적법한 점유가 되어 인도청구도 부당이득반환청구도 어렵습니다. 상대방의 점유 권원부터 확인하는 것이 순서입니다.

Q. 다른 공유자들과 힘을 합치면 인도청구가 가능해지나요?

A. 지분 합계가 과반수에 이르면 공유물의 관리에 관한 사항을 결정할 수 있으므로, 그 결정을 근거로 독점 점유자에게 인도를 구할 여지가 생깁니다. 다만 관리 결정의 내용과 경위가 분명히 남아야 하므로 서면으로 정리해 두는 편이 안전합니다. 이 경우에도 사용·수익을 못 하게 되는 다른 소수지분권자에 대한 부당이득 반환 문제는 별도로 남습니다.

Q. 공유 주택에 다른 공유자가 살고 있는데 나가라고 할 수는 없나요?

A. 소수지분권자라면 퇴거나 인도를 명하는 판결을 받기는 어렵고, 잠금장치 제거나 적치물 수거처럼 방해 상태를 제거하는 청구와 출입 방해 금지 청구를 검토하게 됩니다. 거주 자체가 계속되는 상황이라면 방해배제만으로 해결되지 않는 경우가 많습니다. 임료 상당 부당이득반환과 공유물분할을 함께 설계하는 편이 실질적입니다.

Q. 부당이득은 언제부터 얼마를 청구할 수 있나요?

A. 독점 점유가 시작되어 지분권자가 사용·수익을 하지 못하게 된 때부터, 차임 상당액에 자기 지분 비율을 곱한 금액을 청구하는 것이 기본 구조입니다. 소멸시효는 민법 제162조 제1항에 따라 10년이므로 상당 기간을 소급할 수 있지만, 방치할수록 앞선 기간부터 차례로 소멸합니다. 점유 개시 시점과 점유 범위를 입증할 자료를 미리 정리해 두어야 인정액이 줄지 않습니다.

Q. 공유물분할 소송을 하면 결국 경매로 넘어가나요?

A. 법원은 현물분할을 먼저 검토하고, 현물로 나눌 수 없거나 나누면 가액이 현저히 감손될 염려가 있을 때 경매를 명할 수 있습니다. 아파트처럼 쪼갤 수 없는 부동산은 경매로 이어질 가능성이 높지만, 한 공유자가 전부를 취득하고 나머지에게 가액을 배상하는 방식이 인정되는 경우도 있습니다. 부동산을 유지하고 싶다면 그 방식을 뒷받침할 자력과 평가 자료를 미리 준비하는 것이 좋습니다.

맺음말

공유 부동산을 다른 공유자가 혼자 쓰고 있을 때 인도청구가 기각되는 것은, 그 점유가 적법해서가 아니라 인도라는 수단이 상대방의 지분권까지 박탈해 또 다른 독점을 만들기 때문입니다. 2018다287522 판결 이후 소수지분권자에게 남은 실효적 수단은 지분권에 기한 방해배제청구, 임료 상당의 부당이득반환청구, 그리고 공유관계 자체를 정리하는 공유물분할청구입니다. 세 가지는 서로 대체재가 아니라 조합해서 쓰는 수단입니다.

실제 사건에서 결과를 가르는 것은 첫 단계의 판단입니다. 상대방이 공유자인지 제3자인지, 내 지분이 과반수인지 아닌지, 점유 대상이 치울 물건이 있는 토지인지 사람이 살고 있는 건물인지에 따라 걸어야 할 청구가 완전히 달라집니다. 여기서 청구취지를 잘못 잡으면 승소할 사건에서 기각 판결을 받고 시간과 비용만 소모하게 됩니다.

상속으로 지분이 여럿으로 쪼개진 토지 분쟁은 용인 처인 일대처럼 임야와 전답 비중이 큰 지역에서 특히 자주 문제가 됩니다. 점유가 오래될수록 부당이득 청구 가능 기간부터 줄어들기 때문에, 독점 점유를 확인했다면 지분 구조와 점유 현황을 먼저 정리해 대응 방향을 잡아보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.