미공개정보 2차 정보수령자, 형사처벌은 빠져도 과징금은 남는 이유 

친구나 거래처 직원에게서 "곧 좋은 공시가 나온다"는 말을 건너 들었고, 그 말을 믿고 주식을 샀다가 뒤늦게 조사 통지를 받는 경우가 있습니다. 이때 가장 먼저 확인하게 되는 것이 "나는 내부자에게 직접 들은 것도 아닌데 왜 조사 대상인가"라는 의문입니다. 자본시장법은 미공개중요정보를 이용한 사람을 모두 똑같이 처벌하지 않고, 정보를 몇 단계 거쳐 받았는지에 따라 형사처벌과 행정제재를 나누어 두고 있습니다. 이 글에서는 이른바 2차 정보수령자가 형사처벌 대상에서 빠지는 법적 근거가 무엇인지, 그럼에도 과징금이라는 부담이 남는 이유와 조사 단계에서 실제로 다투게 되는 지점이 어디인지를 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

---

미공개중요정보 이용행위 — 처벌 대상이 조문에 열거되어 있다

자본시장법 제174조 제1항은 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 그 법인이 발행한 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하는 행위를 금지합니다. 중요한 것은 이 조항이 "누구든지"로 시작하지 않고 규제받는 사람을 각 호로 열거해 두었다는 점입니다. 그 법인과 계열회사, 그리고 그 임직원·대리인, 주요주주, 인허가·지도·감독 등 법령상 권한을 가진 자, 그 법인과 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자, 그리고 이들의 대리인·사용인·종업원이 차례로 나옵니다.

그 뒤에 마지막으로 붙는 것이 앞의 각 호에 해당하는 자로부터 미공개중요정보를 받은 자입니다. 이것이 실무에서 말하는 1차 정보수령자입니다. 조문은 정보를 건네받은 사람 중 딱 한 단계까지만 규제 범위 안에 넣어 두었고, 그 사람에게서 다시 전해 들은 사람에 관해서는 아무 말도 하지 않습니다. 회사와 아무 관계가 없는 일반 투자자라도 내부자에게 직접 들었다면 이 마지막 호에 해당해 형사처벌 대상이 된다는 점은 자주 오해되는 부분입니다.

제174조 위반은 가벼운 범죄가 아닙니다. 제443조 제1항은 1년 이상의 유기징역 또는 위반행위로 얻은 이익이나 회피한 손실액의 3배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 하고, 그 이익이나 회피 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 5배가 5억원 이하인 경우에는 벌금 상한을 5억원으로 정합니다. 제443조 제2항은 이익·회피손실액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 법정형을 높입니다. 처벌 대상이 조문에 열거되어 있다는 형식이 결정적인 이유가 여기에 있습니다.

제174조는 규제 대상을 각 호로 열거한 형벌 조항이고, 정보를 전해 받은 사람 중에서는 내부자에게서 직접 받은 1차 정보수령자까지만 그 열거 안에 들어 있다.

2차 정보수령자가 형사처벌을 면하는 구조 — 대법원 2000도90 판결

형벌 조항은 명시적으로 적혀 있지 않은 사람에게 유추해서 적용할 수 없습니다. 그래서 2차 정보수령자를 제174조 위반의 정범으로 기소하는 것은 불가능합니다. 남는 문제는 "그렇다면 1차 정보수령자의 범행에 가담한 공범으로는 처벌할 수 있지 않은가"인데, 이 쟁점을 정면으로 판단한 것이 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결입니다. 구 증권거래법 사건이지만 규제 구조가 현행 제174조와 같아 지금도 그대로 통용됩니다.

판결의 논리는 이렇습니다. 1차 정보수령자가 정보를 "타인에게 이용하게 하는" 행위는 그 타인, 즉 2차 정보수령자가 존재해야만 성립하고, 2차 수령자가 정보를 받아 거래에 쓰는 관여는 그 범행에 당연히 예상되며 없어서는 안 될 부분입니다. 그런데도 법이 그 상대방을 처벌하는 규정을 따로 두지 않았다면, 이는 처벌하지 않겠다는 입법자의 결단으로 보아야 한다는 것입니다. 따라서 2차 수령자의 행위가 형법 총칙상 공모·교사·방조에 해당하더라도 1차 정보수령자의 공범으로 처벌할 수는 없다는 결론에 이릅니다.

이는 뇌물의 공여자와 수수자처럼 서로 마주 보는 관여가 필연적으로 요구되는 구조에서, 법이 한쪽만 처벌하도록 규정했다면 다른 쪽은 공범 규정으로 끌어와 처벌하지 않는다는 일반 법리와 같은 맥락입니다. 결국 "건너 들었다"는 사실 자체는 그 정보를 이용해 실제로 매매를 했더라도 제174조로는 기소되지 않습니다. 다만 이것은 어디까지나 형사처벌의 영역이고, 뒤에서 볼 과징금 영역은 사정이 전혀 다릅니다.

그래도 공범이 되는 경우 — 몇 번째인지보다 어디에 가담했는지

같은 판결은 예외도 함께 제시했습니다. 1차 정보수령자가 정보를 받은 그 단계에서 곧바로 자신의 거래에 이용하는 행위에 2차 수령자가 공동으로 가담했다면, 그 2차 수령자는 1차 정보수령자의 공범으로 처벌할 수 있다는 것입니다. 앞의 법리가 적용되는 국면은 "타인에게 이용하게 하는" 행위 유형이고, 1차 수령자 본인의 이용행위는 대향적 구조가 아니어서 일반적인 공범 법리가 그대로 작동하기 때문입니다.

실제 사건에서 이 구별은 자금과 계좌가 누구 것이냐로 드러나는 경우가 많습니다. 내부자 갑에게서 을이 정보를 듣고, 을이 다시 병에게 전한 상황을 가정해 보겠습니다. 병이 자기 자금으로 자기 계좌에서 주식을 샀다면 병은 자신의 거래를 한 것이므로 제174조의 정범도 공범도 되기 어렵습니다. 그러나 병이 을의 자금을 받아 을 명의 계좌의 주문을 대신 넣어 주었거나, 을과 함께 자금을 모아 을이 매매를 실행했다면 이는 을 자신의 이용행위에 병이 가담한 것이 되어 평가가 달라집니다.

차수를 세는 방법도 오해가 많은 지점입니다. 몇 차인지는 정보가 전달된 단계의 수로 세는 것이지 정보의 중요도나 관여 정도로 정해지지 않습니다. 회의석상이나 단체 대화방에서 내부자가 여러 사람에게 동시에 말했다면 그 자리에 있던 사람은 모두 1차 정보수령자입니다. 또한 계약을 체결하거나 교섭 중인 거래처의 담당자, 실사를 맡은 회계사나 자문 변호사처럼 이른바 준내부자로 분류되는 사람들도 제174조 각 호에 들어 있으므로, 그들에게서 직접 들었다면 회사 직원에게 들은 것과 마찬가지로 1차 정보수령자가 됩니다.

2차 정보수령자라도 자신의 거래가 아니라 1차 정보수령자의 매매 자체에 공동으로 가담했다면 공범 성립의 여지가 열린다 — 차수보다 어느 행위에 가담했는지가 기준이다.

형사처벌을 면해도 남는 것 — 시장질서 교란행위 과징금

2차 이후 정보수령자가 규제 공백에 놓인다는 지적이 이어지자, 자본시장법에 제178조의2 시장질서 교란행위 금지 규정이 신설되어 2015년 7월 1일부터 시행되고 있습니다. 이 조항 제1항 제1호 가목은 제174조 각 항의 어느 하나에 해당하는 자로부터 나온 미공개중요정보 또는 미공개정보인 정을 알면서 이를 받거나 전득(轉得)한 자를 규제 대상으로 삼습니다. 여기서 핵심 단어가 전득입니다. 몇 다리를 건넜든 정보의 출처가 내부자 쪽이라는 사정을 알면서 받았다면 2차든 3차든 모두 포섭됩니다.

같은 항 단서는 제173조의2 제2항, 제174조 또는 제178조에 해당하는 경우를 제외한다고 정합니다. 형사처벌 조항에 걸리는 행위는 그쪽으로 처리하고, 거기에 해당하지 않는 행위를 이 조항이 받는 구조입니다. 그 결과 1차 정보수령자는 제174조로 형사처벌을 받고, 2차 이후 정보수령자는 제178조의2가 적용되는 자리에 놓이게 됩니다. 두 조항은 겹치는 것이 아니라 서로 이어 붙어 규제 공백을 메우는 관계입니다.

제재 수단은 형벌이 아니라 과징금입니다. 제429조의2는 시장질서 교란행위를 한 자에게 5억원 이하의 과징금을 부과하되, 그 위반행위로 얻은 이익이나 회피한 손실액의 1.5배에 해당하는 금액이 5억원을 넘으면 그 금액 이하로 부과할 수 있도록 합니다. 금융위원회가 증권선물위원회의 심의를 거쳐 부과하는 행정제재이므로 전과가 남지는 않지만, 이익 규모가 크면 금액 자체는 형사 벌금에 못지않게 커질 수 있습니다. "형사처벌은 안 된다더라"는 말만 믿고 조사에 무대응으로 임하기 어려운 이유가 여기에 있습니다.

과징금 조항이 형사 조항보다 넓은 지점 — 중요정보가 아니어도 걸린다

제178조의2는 대상자만 넓힌 것이 아니라 대상 정보의 범위도 형사 조항보다 넓게 잡습니다. 제174조는 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보, 즉 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보로서 공시 등을 통해 공개되기 전의 것만을 대상으로 합니다. 반면 제178조의2 제1항 제2호는 지정 금융투자상품의 매매 여부나 매매 조건에 중대한 영향을 줄 가능성이 있고 투자자들이 알지 못하는 공개 전 정보이면 족하다고 정합니다.

정보의 출처도 회사 내부에 한정되지 않습니다. 같은 호 나목은 직무와 관련하여 정보를 생산하거나 알게 된 자를, 다목은 해킹·절취·기망·협박 그 밖의 부정한 방법으로 정보를 알게 된 자를, 라목은 나목·다목의 사람에게서 나온 정보인 사정을 알면서 받거나 전득한 자를 각각 규제합니다. 그래서 발행회사 내부 사정이 아닌 기관투자자의 대량 매매 계획 같은 시장정보나 아직 발표되지 않은 정책정보도 이 조항의 사정권에 들어옵니다.

다만 주관적 요건이 방어의 축으로 남습니다. 가목과 라목은 모두 정을 알면서 받거나 전득할 것을 요구하므로, 그 정보가 내부에서 나온 미공개정보라는 사정을 인식하지 못한 채 시중에 도는 이야기 정도로 알고 들었다면 요건이 채워지지 않습니다. 조사 단계에서 이 인식 여부가 실제로 다투어지는 이유입니다.

• 제174조 — 내부자·준내부자와 1차 정보수령자만 대상, 형사처벌(제443조), 미공개중요정보에 한정.

• 제178조의2 — 2차 이후 전득자까지 대상, 과징금(제429조의2), 미공개정보까지 포함.

• 공통 요건 — 정보를 알고만 있어서는 부족하고 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 해야 한다.

• 정보의 공개 시점 — 시행령 제201조 제2항이 공시·전자전달매체·신문·방송·뉴스통신 등 공개 방법별로 일정한 주지기간을 두므로, 공시 버튼을 누른 순간 곧바로 공개된 정보가 되는 것은 아니다.

2024년 개정 이후 — 형사와 과징금이 한 조사에서 함께 다뤄진다

2024년 1월 19일부터 시행된 개정 자본시장법은 제재 구조를 한 번 더 바꿨습니다. 종전에는 과징금이 시장질서 교란행위에만 붙었지만, 개정법은 미공개중요정보 이용행위·시세조종·부정거래라는 이른바 3대 불공정거래에 대해서도 과징금을 부과할 수 있도록 했습니다. 부당이득의 2배 이하, 부당이득이 없거나 산정이 곤란한 경우에는 40억원 이하가 상한입니다. 1차 정보수령자에게는 형사처벌과 별도로 과징금 부담이 더해질 수 있게 된 것입니다.

같은 개정에서 부당이득 산정방식도 법에 명시되었습니다. 위반행위로 얻은 총수입에서 총비용을 공제한 차액을 부당이득으로 보고, 구체적인 산정방식은 불공정거래 유형별로 시행령에서 정하도록 했습니다. 부당이득은 징역형의 가중 기준이자 벌금과 과징금의 산정 기준이 되므로, 이 금액을 얼마로 확정하느냐가 사건의 무게를 사실상 결정합니다. 아울러 자진신고자 감면 제도가 도입되어, 위반 사실을 스스로 신고하고 조사에 협조한 경우 제재를 감면받을 수 있는 길이 열렸습니다.

실무적으로 이 변화가 2차 정보수령자에게 갖는 의미는 분명합니다. 정보를 건넨 사람의 형사책임과 자신의 과징금 문제가 하나의 조사에서 같은 자료를 놓고 동시에 판단된다는 점입니다. 조사 초기에 전달 경로를 어떻게 진술하느냐에 따라 자신이 1차로 평가될지 2차로 평가될지가 갈리고, 그 평가가 형사처벌과 과징금 중 어느 쪽으로 갈지를 정합니다. 감면 제도를 활용할 것인지도 이 구도를 파악한 뒤에 판단해야 할 문제입니다.

2차 정보수령자 사건에서 가장 먼저 정해지는 것은 유무죄가 아니라 자신이 몇 차 수령자로 평가되는지이며, 그 평가가 형사와 과징금의 갈림길이 된다.

조사에서 실제로 다투는 지점 — 차수, 인식, 그리고 거래의 동기

첫 번째 축은 전달 경로의 재구성입니다. 조사기관은 통화내역, 메신저 대화, 이메일의 시각 정보와 계좌의 주문 시각을 나란히 놓고 정보가 어느 순서로 흘렀는지를 봅니다. 문제는 같은 내용을 여러 경로로 들은 경우입니다. 지인에게서 전해 들은 뒤 며칠 후 내부자와 직접 통화한 이력이 있다면, 그 통화가 1차 수령의 근거로 평가되어 형사처벌 영역으로 넘어갈 수 있습니다. 자신이 인식하는 경로와 기록이 보여 주는 경로를 미리 대조해 두어야 하는 이유입니다.

두 번째 축은 정을 알았는지입니다. 그 무렵 이미 언론에 보도되었거나 업계에 널리 퍼져 있던 이야기와 겹친다면, 들은 내용을 내부에서 나온 미공개정보로 인식했다고 단정하기 어려워집니다. 보도 시점과 공시 시점, 종목토론방이나 업계 매체의 언급 시점을 정리해 취득 시점과 비교하는 작업이 여기에 해당합니다. 앞서 본 시행령의 주지기간을 함께 따지면 이미 공개된 정보였다고 볼 여지가 생기는 사안도 있습니다.

세 번째 축은 정보와 거래 사이의 연결입니다. 제174조와 제178조의2 모두 정보를 매매에 이용할 것을 요구하므로, 정보를 듣기 전부터 이미 매수 계획이 있었고 그에 따라 거래한 것이라면 이용이 있었다고 보기 어렵습니다. 정보 취득 이전의 분할매수 이력, 사전에 작성한 투자 메모나 자문 자료, 자금을 조달한 시점처럼 정보와 무관한 매매 동기를 뒷받침하는 자료가 실제 방어의 재료가 됩니다. 반대로 평소 거래 규모를 크게 벗어난 집중 매수나 대출을 끌어온 자금 투입은 불리하게 작용합니다.

• 전달 경로 자료 — 통화내역, 메신저 대화 원본, 이메일 헤더의 시각 정보를 임의로 삭제하지 말 것.

• 공개 시점 자료 — 해당 정보의 공시일시, 보도 시점, 시행령상 주지기간 경과 여부.

• 매매 동기 자료 — 정보 취득 전 매매내역, 투자 판단의 근거가 된 공개 자료, 자금 조달 시점.

• 부당이득 산정 자료 — 매도 시점과 단가, 거래비용, 정보 공개 이후 주가 변동 중 시장 요인으로 설명되는 부분.

자주 묻는 질문

Q. 미공개정보를 듣기만 하고 주식을 사지 않았다면 어떻게 되나요?

A. 제174조와 제178조의2는 모두 정보를 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하는 것을 요건으로 합니다. 정보를 들었다는 사정만으로는 두 조항 어느 쪽도 성립하지 않습니다. 다만 그 정보를 다른 사람에게 전달했고 그 사람이 이를 이용해 거래했다면 전달한 행위 자체가 평가 대상이 될 수 있습니다.

Q. 2차 정보수령자는 아무 책임도 지지 않는다는 말이 맞나요?

A. 형사처벌 영역에 한정하면 원칙적으로 제174조 위반으로 기소되지 않는 것이 맞습니다. 그러나 2015년 시행된 제178조의2가 전득자까지 규제 대상으로 삼고 있어 제429조의2에 따른 과징금 부과 대상이 됩니다. 책임이 없어지는 것이 아니라 형벌에서 행정제재로 성격이 바뀌는 것으로 이해하는 편이 정확합니다.

Q. 내가 1차인지 2차인지는 무엇으로 정해지나요?

A. 정보가 내부자에게서 나에게 오기까지 거친 전달 단계의 수로 정해집니다. 내부자나 준내부자에게서 직접 들었다면 1차이고, 그 사람에게서 다시 들었다면 2차입니다. 여러 경로로 같은 정보를 들은 경우에는 기록상 확인되는 가장 직접적인 경로가 기준이 되므로, 통화·메신저 기록과 진술이 어긋나지 않도록 정리해 두는 것이 중요합니다.

Q. 회사 직원이 아니라 거래처 직원이나 자문 회계사에게 들었다면 2차인가요?

A. 그 법인과 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자, 그리고 그 대리인·사용인·종업원은 제174조 제1항 각 호에 이미 포함되어 있습니다. 이들에게서 직접 들었다면 회사 임직원에게 들은 것과 마찬가지로 1차 정보수령자가 됩니다. 회사 소속인지 여부가 아니라 조문의 열거에 해당하는지를 보아야 합니다.

Q. 과징금은 얼마나 나올 수 있나요?

A. 제429조의2에 따라 5억원 이하가 원칙이고, 위반행위로 얻은 이익이나 회피한 손실액의 1.5배가 5억원을 넘으면 그 금액 이하까지 부과될 수 있습니다. 결국 부당이득을 얼마로 산정하느냐가 금액을 좌우하므로, 매도 단가와 거래비용, 주가 변동 중 시장 요인으로 설명되는 부분을 구분해 다투는 것이 실질적인 대응이 됩니다.

Q. 가족에게 알려 주어 가족이 매수했다면 누가 책임지나요?

A. 알려 준 사람이 1차 정보수령자라면 타인에게 이용하게 한 행위로 제174조 위반이 문제 되고, 매수한 가족은 2차 정보수령자로서 제178조의2에 따른 과징금 영역에 놓이는 것이 일반적인 구도입니다. 다만 가족이 알려 준 사람의 자금이나 계좌로 매매를 실행한 사정이 있다면 평가가 달라질 수 있으므로 자금과 계좌의 귀속을 먼저 확인해야 합니다.

맺음말

2차 정보수령자가 제174조로 처벌되지 않는 것은 처벌 대상을 각 호로 열거한 조문의 형식과 대향적 관여자를 공범으로 끌어오지 않는 법리에서 나온 결과입니다. 그러나 그 결론은 형사처벌에 한정되고, 제178조의2가 전득자까지 규제 대상으로 삼은 이후에는 과징금이라는 부담이 그대로 남아 있습니다. 형사냐 과징금이냐는 자신이 몇 차 수령자로 평가되는지에 달려 있고, 그 평가는 조사 초기에 확보되는 통화·메신저 기록과 계좌 자료로 사실상 정해집니다.

따라서 조사 통지를 받은 시점에 먼저 해야 할 일은 결론을 미리 단정하는 것이 아니라, 정보가 나에게 오기까지의 경로와 매매 시점, 그리고 정보와 무관한 매매 동기를 뒷받침할 자료를 정리해 두는 것입니다. 부당이득 산정 구간을 어떻게 잡느냐에 따라 제재의 크기가 크게 달라지는 만큼, 금액 다툼도 사실관계 정리와 함께 초기에 준비할 필요가 있습니다.

수원을 비롯한 경기남부에는 코스닥 상장사와 그 협력업체가 밀집해 있어 업무 과정에서 공시 전 정보에 닿는 일이 드물지 않습니다. 조사 단계에서의 첫 진술이 이후 절차의 방향을 정하는 경우가 많으므로, 대응 방향을 정하기 전에 자신의 위치부터 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.