예비군 훈련 중 성범죄, 군형법 적용 여부가 벌금형을 가른다 

예비군 훈련장에서 벌어진 일로 조사를 받게 되면, 사실관계를 다투기 전에 먼저 정해져야 하는 것이 있습니다. 어느 법이 적용되느냐입니다. 군복을 입고 훈련장에 들어갔다는 이유만으로 군형법이 적용된다고 안내받는 경우가 적지 않지만, 군형법이 예비역에게 미치는 범위는 조문과 헌법재판소 결정으로 이미 좁게 정해져 있습니다. 같은 행위라도 군형법이 적용되면 벌금형이라는 선택지 자체가 없어 유죄는 곧 징역형을 의미하지만, 형법이 적용되면 벌금형과 기소유예의 여지가 남습니다. 이 글에서는 예비군 훈련 중 발생한 성범죄에 군형법이 적용되는 조건이 무엇인지, 훈련 종류에 따라 결론이 어떻게 갈리는지, 그리고 수사와 재판은 어디서 진행되는지를 정리하겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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예비군 훈련장 성범죄 — 뒤섞여 있는 세 가지 질문을 먼저 나눈다

훈련장에서 문제가 생겼을 때 당사자가 가장 먼저 듣는 말은 대개 "군법으로 처리된다"는 한마디입니다. 그런데 이 말 안에는 성격이 전혀 다른 세 가지 질문이 뭉쳐 있습니다. 첫째는 어떤 법률의 어떤 조문으로 처벌되느냐는 실체법의 문제이고, 둘째는 수사와 재판을 군이 하느냐 민간이 하느냐는 관할의 문제이며, 셋째는 그 결과 실제로 어떤 형이 선고될 수 있느냐는 법정형과 처분의 문제입니다.

이 세 가지는 서로 연동되어 있지만 결론이 항상 같이 움직이지는 않습니다. 군형법 적용대상자라 하더라도 성범죄의 수사와 재판은 민간이 담당하고, 반대로 군형법 적용대상자가 아니라면 애초에 관할을 따질 필요도 없이 처음부터 끝까지 일반 형사절차입니다. 그리고 실제 결과를 가장 크게 좌우하는 것은 첫 번째 질문, 즉 적용 법조가 군형법 제15장이냐 형법 제32장이냐입니다. 벌금형이 있는 조문과 없는 조문의 차이가 여기서 갈리기 때문입니다.

• 적용 법조 — 군형법 제15장 강간과 추행의 죄인가, 형법 제32장 강간과 추행의 죄인가.

• 관할 — 군사법원인가 일반 법원인가. 성범죄는 개정 군사법원법에 따라 원칙적으로 일반 법원.

• 처분 가능성 — 벌금형·기소유예가 가능한 구조인가, 징역형만 남는 구조인가.

"군법으로 처리된다"는 말은 적용 법조·관할·법정형이라는 서로 다른 세 질문을 뭉뚱그린 표현이다. 결과를 좌우하는 것은 관할이 아니라 적용 법조다.

군형법 제1조 — 예비역이라는 신분만으로는 적용되지 않는다

군형법이 누구에게 적용되는지는 군형법 제1조가 정하고 있습니다. 제1항은 이 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용한다고 하고, 제2항은 여기서 말하는 군인을 현역에 복무하는 장교·준사관·부사관 및 병으로 정의합니다. 예비역은 여기에 들어가지 않습니다. 예비역이 등장하는 곳은 군인에 준하여 이 법을 적용한다고 정한 제3항이고, 그중 제3호가 "소집되어 실역(實役)에 복무하고 있는 예비역·보충역"을 규정하고 있습니다.

조문의 핵심은 "소집되어 실역에 복무하고 있는"이라는 상태 요건입니다. 예비역이라는 신분을 가지고 있다는 사실만으로는 부족하고, 훈련 통지서를 받았다는 것만으로도 부족합니다. 실제로 소집되어 현역에 준하는 복무 상태에 들어가 있어야 비로소 군형법이 미칩니다. 따라서 예비군 훈련 참가자에게 군형법이 적용되는지를 판단하려면, 그 사람이 참가한 훈련이 이 상태 요건을 충족하는 형태인지를 따져야 합니다.

여기서 근거 법률의 차이가 드러납니다. 이른바 동원훈련은 병역법 제49조의 병력동원훈련소집에 따라 지정된 부대에 입영해 숙영하며 받는 훈련입니다. 반면 출퇴근으로 진행되는 훈련이나 지역예비군의 기본훈련·작계훈련은 예비군법 제6조에 따른 예비군훈련으로, 예비군 조직과 지휘체계 안에서 실시됩니다. 같은 "예비군 훈련"이라는 말로 불리지만 법적 성격이 같지 않다는 점이 판단의 출발점입니다.

군형법 제1조 제3항 제3호는 예비역이라는 신분이 아니라 "소집되어 실역에 복무하고 있는"이라는 상태를 요건으로 삼는다.

헌법재판소가 그은 선 — 입영해 현역과 함께 복무했는가

이 상태 요건을 어떻게 읽어야 하는지에 대해서는 헌법재판소의 판단이 있습니다. 헌법재판소 1999. 2. 25. 선고 97헌바3 결정은 소집된 예비역에게 현역군인에 준하여 군형법을 적용하는 것이 평등원칙에 위반되지 않는다고 보아 합헌 결정을 했습니다. 그런데 결정이 든 이유가 중요합니다. 병력동원훈련소집 등으로 입영하게 되면 군대라는 특수사회의 일원이 되고, 현역군인과 합동으로 전투훈련에 참여하는 등 동일한 지휘체계 아래에서 현역군인과 함께 복무하게 되므로 군형법을 적용할 합리적 이유가 있다는 것입니다.

합헌 이유가 곧 적용 범위의 한계선이 됩니다. 군형법을 예비역에게 확장하는 근거가 "입영해서 현역과 같은 지휘체계로 함께 복무한다"는 사정에 있다면, 그 사정이 없는 형태의 훈련에는 같은 근거를 끌어다 쓸 수 없습니다. 아침에 훈련장에 도착해 예비군 지휘관의 통제 아래 정해진 과목을 이수하고 저녁에 귀가하는 형태는, 현역 부대의 지휘체계에 편입되어 숙영하며 복무하는 것과 실질이 다릅니다. 예비군의 편성과 지휘체계가 군의 그것과 구분되는 독자적 체계라는 점도 같은 방향을 가리킵니다.

실무에서 이 구분이 자주 흐려지는 이유는 훈련장 안내가 일률적으로 "입소부터 퇴소까지 군법이 적용된다"고 고지되기 때문입니다. 그러나 안내문의 문구가 형벌법규의 적용 범위를 정하는 것은 아닙니다. 판단 기준은 조문의 문언과 그 문언에 대한 헌법재판소의 해석이며, 그 기준에서 보면 예비군 훈련은 참가 형태에 따라 결론이 갈립니다.

• 부대에 입영해 숙영했는가 — 출퇴근형 훈련은 이 요소가 없다.

• 현역 부대의 지휘체계에 편입되어 있었는가 — 예비군 지휘관 통제와 구분된다.

• 현역군인과 합동으로 임무·훈련을 수행했는가.

• 소집의 근거가 병역법상 소집인가, 예비군법상 훈련인가.

군형법 확장의 근거가 "입영해 현역과 같은 지휘체계로 함께 복무한다"는 사정이라면, 그 사정이 없는 훈련에는 그 근거도 미치지 않는다.

군형법 성범죄 조문은 상대방도 따진다 — 주체와 객체 요건

가해자 쪽 신분만 보고 결론을 내리면 또 하나의 요건을 놓치게 됩니다. 군형법 제15장의 성범죄 조문들은 행위 객체까지 한정하고 있기 때문입니다. 군형법 제92조의3은 "폭행이나 협박으로 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 추행을 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다"고 규정합니다. 조문이 말하는 "제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람"이 곧 피해자 요건입니다. 같은 구조가 제92조(강간), 제92조의2(유사강간), 제92조의4(준강간, 준강제추행)에도 그대로 이어집니다.

따라서 군형법 제15장이 적용되려면 행위자와 상대방이 모두 군형법 적용대상자여야 합니다. 어느 한쪽이라도 적용대상이 아니면 그 조문의 구성요건 자체가 채워지지 않고, 형법 제32장의 강간·강제추행 조문으로 넘어갑니다. 훈련장에서 실제로 문제 되는 조합을 놓고 보면 결론이 비교적 명확하게 나뉩니다.

• 출퇴근형 훈련 참가자 사이 — 양쪽 모두 군형법 적용대상이 아니어서 형법이 적용된다.

• 출퇴근형 훈련 참가자와 현역 조교 사이 — 예비군 쪽이 적용대상이 아니므로, 누가 행위자든 군형법 제15장의 요건이 채워지지 않는다.

• 훈련 참가자와 훈련장 민간 근무자(조리·행정 등) 사이 — 민간인은 군형법 적용대상이 아니므로 형법이 적용된다.

• 입영해 숙영하는 동원훈련 참가자와 현역군인 사이 — 양쪽 모두 적용대상이 될 수 있어 군형법 제15장이 문제 될 수 있다.

참고로 군형법 제92조의6의 추행죄에 대해서는 대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결이, 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어진 성행위에는 이 조항이 적용되지 않는다고 판단해 적용 범위를 좁힌 바 있습니다. 군형법의 성범죄 조항이 신분이 인정된다고 해서 무한정 넓게 적용되는 것은 아니라는 점을 보여주는 예입니다.

군형법이냐 형법이냐 — 벌금형의 유무가 결과를 가른다

적용 법조가 왜 그렇게 중요한지는 법정형을 나란히 놓고 보면 분명해집니다. 강간의 경우 형법 제297조는 3년 이상의 유기징역인데 군형법 제92조는 5년 이상의 유기징역입니다. 유사강간은 형법 제297조의2가 2년 이상인 반면 군형법 제92조의2는 3년 이상입니다. 차이가 가장 크게 벌어지는 것은 강제추행입니다. 형법 제298조는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 벌금형을 선택형으로 두고 있지만, 군형법 제92조의3은 1년 이상의 유기징역만 규정하고 벌금형을 두지 않았습니다.

이 차이는 절차 전체를 바꿉니다. 벌금형이 선택형으로 있으면 사안에 따라 약식명령으로 마무리될 수 있고, 재판에 가더라도 벌금형 선고가 가능해 전과의 무게가 달라집니다. 반면 벌금형이 없는 조문에서는 유죄가 인정되는 순간 남는 선택지가 징역형뿐입니다. 작량감경을 하더라도 하한이 징역 6개월이 되므로, 실형을 피하려면 집행유예나 선고유예를 받아야 하는 구조가 됩니다. 초범이고 피해 정도가 무겁지 않아도 벌금으로 종결될 여지가 구조적으로 없다는 뜻입니다.

그래서 예비군 훈련 중 사건에서 "군형법 적용대상인지"를 다투는 것은 형식적인 법조문 싸움이 아닙니다. 훈련 참가 형태가 입영·숙영형이었는지 출퇴근형이었는지, 소집의 근거가 무엇이었는지, 상대방의 신분이 무엇이었는지를 초기에 정리해 두면 그 자체가 적용 법조를 다투는 자료가 됩니다. 훈련 통지서와 참석 확인 자료, 훈련 일과표, 귀가 여부를 보여주는 기록이 여기에 해당합니다.

군형법 제92조의3 강제추행은 1년 이상의 유기징역만 정하고 벌금형이 없다 — 적용 법조가 바뀌면 벌금으로 끝날 가능성 자체가 사라진다.

성범죄는 군사법원에 가지 않는다 — 개정 군사법원법의 재판권

관할 문제는 2022년을 기점으로 정리되었습니다. 군사법원법 제2조 제2항은 군형법 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람이 범한 성폭력처벌법 제2조의 성폭력범죄, 군인 등이 사망하거나 사망에 이른 경우 그 원인이 되는 범죄, 군인 등이 그 신분을 취득하기 전에 범한 죄에 대해서는 일반 법원이 재판권을 가진다고 정하고 있습니다. 2021년 9월 개정되어 2022년 7월 1일부터 시행되었고, 시행 이후에 저지른 범죄부터 적용됩니다. 다만 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시에는 이 규정이 적용되지 않습니다.

이 개정으로 군인 신분이 인정되는 사람의 성범죄도 민간 경찰이 수사하고 지방법원이 재판하게 되었습니다. 예비군 훈련 참가자의 경우에는 앞서 본 것처럼 애초에 군형법 적용대상이 아닌 경우가 많으므로, 이 조항을 따질 것도 없이 처음부터 끝까지 일반 형사절차로 진행되는 것이 보통입니다. 부대나 훈련장의 역할은 신고 접수와 인계에 그치고, 실제 조사는 훈련장을 관할하는 경찰서에서 이루어집니다.

여기서 흔히 생기는 오해가 있습니다. 민간에서 처리된다고 해서 사안이 가볍게 다뤄지는 것은 아니라는 점입니다. 관할이 민간으로 넘어가면 오히려 일반 성범죄 사건과 동일한 절차와 양형 기준이 적용되고, 신상정보 등록이나 취업제한 같은 부수처분도 그대로 검토됩니다. 관할이 바뀌었다는 사실은 절차의 무게가 줄었다는 의미가 아니라, 대응의 기준을 군 절차가 아니라 일반 형사절차에 맞춰야 한다는 의미입니다.

훈련장에서 실제로 문제 되는 유형과 초기 대응

훈련장 사건에서 실제로 가장 자주 문제 되는 유형은 불법촬영입니다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 카메라 등을 이용해 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영 대상자의 의사에 반하여 촬영한 경우 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 이 조항은 군형법에 대응 조문이 없어 신분과 무관하게 적용되므로, 군형법 적용 여부를 다투는 것과 관계없이 그 자체로 처벌 근거가 됩니다. 촬영물을 지웠더라도 기기 분석으로 복원되는 경우가 많으므로, 삭제로 정리되었다고 판단하는 것은 위험합니다.

신체 접촉 사안에서는 강제추행의 성립 범위가 넓어졌다는 점을 감안해야 합니다. 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결은 강제추행죄의 폭행·협박이 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도여야 한다는 종전 기준을 변경해, 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 일반적으로 보아 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하면 족하다고 보았습니다. 훈련 중 장난이었다거나 분위기상 가벼운 접촉이었다는 설명만으로는 구성요건 자체를 벗어나기 어려워졌다는 뜻입니다.

절차적으로도 짚어둘 점이 있습니다. 성범죄의 친고죄 규정은 이미 폐지되어, 피해자와 합의하더라도 그것만으로 사건이 종결되지는 않습니다. 합의는 공소권을 없애는 사유가 아니라 기소 여부와 양형에서 고려되는 사정입니다. 유죄가 확정되면 성폭력처벌법에 따른 신상정보 등록 대상이 되는지도 함께 검토해야 합니다.

• 훈련 참가 형태를 먼저 특정 — 입영·숙영형인지 출퇴근형인지, 소집 근거가 무엇인지.

• 상대방의 신분 확인 — 예비군인지 현역인지 민간 근무자인지에 따라 적용 법조가 달라진다.

• 훈련 통지서·참석 확인·일과표 등 신분과 시간대를 보여주는 자료를 확보.

• 기기 임의제출 요구에 즉석에서 응하기 전 범위와 방법을 확인.

• 합의를 시도하더라도 사건 종결이 아니라 양형 자료라는 전제로 접근.

자주 묻는 질문

Q. 예비군 훈련 중이면 무조건 군형법이 적용되나요?

A. 그렇지 않습니다. 군형법 제1조 제3항 제3호는 "소집되어 실역에 복무하고 있는 예비역"을 요건으로 하므로, 예비역 신분이나 훈련 참가 사실만으로 적용되지는 않습니다. 헌법재판소가 합헌 근거로 든 것도 입영해 현역과 동일한 지휘체계에서 함께 복무한다는 사정이었으므로, 출퇴근형 훈련에는 그 근거가 그대로 미치지 않습니다.

Q. 훈련장 안내에서 입소부터 퇴소까지 군법 적용이라고 들었는데요?

A. 안내 문구가 형벌법규의 적용 범위를 정하지는 않습니다. 적용 여부는 군형법 제1조의 문언과 그에 대한 해석으로 정해지고, 실제로 예비군 훈련장에서 발생한 폭행·상해 등이 일반 형법으로 처리되는 경우가 많습니다. 안내를 근거로 스스로 군형법 적용을 전제하고 진술하는 것은 신중할 필요가 있습니다.

Q. 군형법이 적용되면 무엇이 가장 크게 달라지나요?

A. 벌금형의 유무입니다. 형법 제298조 강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이지만, 군형법 제92조의3은 1년 이상의 유기징역만 정하고 벌금형이 없습니다. 유죄가 인정되면 징역형만 남고 작량감경을 하더라도 하한이 6개월이어서, 집행유예나 선고유예를 받지 못하면 실형이 됩니다.

Q. 상대방이 현역 조교였다면 군형법이 적용되나요?

A. 상대방이 현역이라는 사정만으로 결정되지는 않습니다. 군형법 제92조의3 등은 행위 객체를 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람으로 한정하고 있어, 행위자와 상대방이 모두 적용대상이어야 그 조문이 성립합니다. 행위자가 출퇴근형 훈련 참가자라면 이 요건이 채워지지 않아 형법이 적용됩니다.

Q. 군형법이 적용되면 군사법원에서 재판을 받나요?

A. 성범죄는 그렇지 않습니다. 군사법원법 제2조 제2항에 따라 군인 등이 범한 성폭력범죄는 일반 법원이 재판권을 가지며, 2022년 7월 1일 이후 저지른 범죄부터 적용됩니다. 다만 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시에는 이 규정이 적용되지 않습니다.

Q. 훈련장 화장실 불법촬영도 군형법 문제인가요?

A. 불법촬영은 군형법에 대응 조문이 없어 성폭력처벌법 제14조가 적용되며, 법정형은 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금입니다. 신분과 무관하게 적용되므로 군형법 적용 여부를 다투는 것과는 별개의 쟁점이 됩니다. 촬영물을 삭제했더라도 기기 분석으로 복원되는 경우가 많다는 점도 함께 고려해야 합니다.

맺음말

예비군 훈련 중 성범죄 사건에서 군형법 적용 여부는 신분증에 적힌 예비역이라는 글자가 아니라, 실제로 소집되어 어떤 형태로 복무했는가로 정해집니다. 입영해 숙영하며 현역 부대의 지휘체계에서 훈련받은 경우와, 출퇴근하며 예비군 지휘관의 통제 아래 과목을 이수한 경우는 법적 평가가 다릅니다. 여기에 더해 군형법 제15장의 조문들은 상대방까지 적용대상자일 것을 요구하므로, 행위자 한쪽만 보고 결론을 내릴 수 없습니다.

이 판단이 중요한 이유는 벌금형의 존부라는 실질적인 결과 차이 때문입니다. 조사 초기에 훈련 참가 형태와 상대방의 신분, 소집의 근거를 정리해 두는 것만으로도 적용 법조에 대한 다툼의 토대가 만들어집니다. 훈련장을 관할하는 경찰서에서 수사가 시작되는 만큼, 수원을 비롯한 경기남부에서 훈련을 받다 사건에 연루되었다면 해당 지역의 일반 형사절차를 기준으로 대응 방향을 잡는 것이 현실적입니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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