시세조종 부당이득 산정, 5억·50억 경계가 형량을 가른다 

시세조종 사건에서 가장 치열하게 다투는 숫자는 유죄냐 무죄냐가 아니라 부당이득이 얼마인가입니다. 자본시장법은 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액을 양형 참작사유가 아니라 구성요건의 일부로 삼아, 그 액수에 따라 법정형 자체를 올려놓았기 때문입니다. 같은 계좌와 같은 매매내역을 놓고도 수사기관이 계산한 이익과 변호인이 계산한 이익이 수십억원씩 벌어지는 일이 드물지 않고, 그 차이가 집행유예와 실형을 가르기도 합니다. 이 글에서는 시세조종 부당이득이 어떤 공식으로 계산되는지, 어느 금액 경계에서 처단형이 달라지는지, 산정액을 다툴 때 무엇을 근거로 삼는지를 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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시세조종 처벌의 축은 부당이득 — 이익액이 법정형을 정한다

자본시장법 제443조 제1항은 시세조종 등 불공정거래를 한 자를 1년 이상의 유기징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익이나 회피한 손실액의 3배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 다만 이익이나 회피손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우, 또는 그 5배에 해당하는 금액이 5억원 이하인 경우에는 벌금의 상한액을 5억원으로 합니다. 벌금형의 단위 자체가 이익액에 연동되어 있다는 뜻이므로, 이익액이 얼마로 인정되느냐에 따라 선고 가능한 벌금의 범위가 통째로 달라집니다.

더 결정적인 것은 같은 조 제2항입니다. 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상이면 제1항의 징역형이 가중되는데, 50억원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역, 5억원 이상 50억원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역으로 하한이 올라갑니다. 즉 부당이득은 형을 정할 때 참고하는 사정이 아니라, 어떤 법정형 구간에서 형을 고를지를 결정하는 문턱입니다. 이익액 계산이 곧 처단형 계산인 셈입니다.

법원이 이익액 산정에 유난히 엄격한 것도 이 구조 때문입니다. 대법원은 자본시장법이 위반행위로 얻은 이익을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 형을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어지도록 해야 한다고 반복해서 밝히고 있습니다. 수사 단계에서 제시된 금액을 그대로 받아들일 이유가 없다는 의미이기도 합니다.

부당이득은 양형에서 참작되는 사정이 아니라 법정형 구간을 결정하는 구성요건 요소다 — 그래서 이익액 다툼은 사실상 처단형 다툼이다.

시세조종행위의 범위 — 자본시장법 제176조가 금지하는 유형

부당이득을 계산하려면 먼저 어떤 거래가 위반행위인지 확정해야 합니다. 계산의 대상은 피고인의 전체 주식거래가 아니라 위반행위와 관련된 거래이기 때문입니다. 자본시장법 제176조는 시세조종행위를 유형별로 나누어 금지하고 있는데, 어느 유형으로 기소되는지에 따라 위반행위의 기간과 대상 거래의 범위가 달라지고, 그 결과 이익액도 함께 움직입니다.

• 위장거래에 의한 시세조종 — 매매가 성황을 이루는 것처럼 잘못 알게 할 목적의 통정매매·가장매매.

• 현실거래에 의한 시세조종 — 매매를 유인할 목적으로 시세를 변동시키는 실제 매매. 고가매수 주문, 물량소진 주문, 허수 주문 등이 문제 됩니다.

• 표시에 의한 시세조종 — 시세가 자기나 타인의 조작에 의해 변동한다는 말을 유포하거나, 중요한 사실에 관해 거짓 또는 오해를 유발하는 표시를 하는 행위.

• 시세의 고정·안정 행위 — 법령이 허용하는 안정조작·시장조성 요건을 벗어나 시세를 고정하거나 안정시키는 매매.

• 연계 시세조종 — 파생상품이나 그 기초자산 등 연계된 증권의 시세를 서로 이용해 이익을 얻으려는 행위.

실무에서는 어느 날짜부터 어느 날짜까지가 시세조종 기간인지가 곧바로 금액 차이로 이어집니다. 기간을 넓게 잡으면 그 안에서 이루어진 매수·매도가 모두 계산에 들어오고, 종료 시점을 뒤로 미루면 그 시점의 주가로 평가되는 미실현이익이 커지거나 작아집니다. 공소사실에 기재된 기간과 종목, 그리고 지목된 주문 유형이 무엇인지부터 정확히 확인해야 하는 이유입니다.

부당이득 산정의 기본 공식 — 총수입에서 총비용을 뺀 차액

2023년 개정으로 신설되어 2024년 1월 19일부터 시행된 자본시장법 제442조의2는 위반행위로 얻은 이익의 산정 기준을 법률에 명시했습니다. 핵심은 부당이득을 위반행위를 통하여 이루어진 거래로 발생한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액으로 규정한 점입니다. 개정 전에는 법률에 산정방식에 관한 규정이 없어 판례가 세운 기준에 의존했고, 그만큼 사건마다 계산이 흔들린다는 지적이 있었습니다.

총수입에는 실현이익뿐 아니라 미실현이익과 회피한 손실이 포함되고, 총비용에는 매매수수료와 증권거래세처럼 그 거래를 하기 위해 실제로 지출된 제반 비용이 들어갑니다. 구체적인 산정방식은 대통령령에 위임되어 있어, 위반행위 유형별로 무엇을 수입에 넣고 무엇을 비용으로 뺄지가 하위 법령에서 정해집니다. 여기서 흔히 놓치는 부분이 비용 항목입니다. 수천 회의 주문이 반복된 사건에서는 수수료와 거래세만 합쳐도 금액이 상당해지는데, 이를 반영하지 않은 계산은 이익을 과대평가하게 됩니다.

• 총수입 — 시세조종 기간 중 매도로 이미 실현된 이익, 종료 시점에 보유 중인 주식의 평가이익, 매도로 회피한 손실.

• 총비용 — 해당 거래의 매수대금, 위탁매매 수수료, 증권거래세 등 그 거래를 위해 지출된 비용.

• 산정 단위 — 피고인의 전체 투자성과가 아니라 위반행위와 관련된 거래를 기준으로 합니다.

실현이익과 미실현이익 — 팔지 않은 주식도 이익에 들어간다

대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결은 위반행위로 얻은 이익이란 그 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계 있는 이익 전부를 의미하므로, 여기에는 시세조종행위 기간 중의 구체적 거래로 이미 발생한 이익인 실현이익과, 시세조종행위 종료 시점에 보유하고 있는 대상 주식의 평가이익인 미실현이익이 모두 포함된다고 판시했습니다. 주식을 팔아 현금화하지 않았더라도 이익으로 계산된다는 뜻입니다.

미실현이익의 계산에는 별도의 규칙이 붙습니다. 같은 판결은 미실현이익을 산정할 때 거래비용을 공제하지 않으며, 특별한 사정이 없는 한 시세조종행위가 종료될 당시를 기준으로 산정한다고 보았습니다. 그래서 시세조종행위의 종료 시점이 언제인지가 금액을 크게 좌우합니다. 종료 시점의 주가가 높게 형성된 날로 잡히면 아직 매도하지 않은 물량 전부가 그 가격으로 평가되어 이익이 부풀고, 반대로 실제 조작 주문이 멈춘 날을 기준으로 잡으면 금액이 줄어듭니다.

실무에서 이 지점이 위험한 이유는, 현실에서 손에 쥔 돈이 없는데도 이익액이 5억원이나 50억원 문턱을 넘어버리는 상황이 생기기 때문입니다. 주가가 이후 급락해 결국 손실로 마감했더라도, 형사책임의 기준은 종료 시점의 평가액입니다. 따라서 방어의 출발점은 주문 기록과 시세 흐름을 대조해 조작 행위가 실제로 종료된 날짜를 특정하고, 그 시점의 보유 수량과 종가를 정확히 확인하는 작업이 됩니다.

미실현이익은 시세조종행위 종료 시점의 평가액으로 계산된다 — 매도해서 현금을 쥔 적이 없어도 이익액은 이미 확정될 수 있다.

인과관계 — 시장이 올려준 몫은 부당이득이 아니다

부당이득 산정에서 피고인 쪽이 가장 실질적으로 다툴 수 있는 축이 인과관계입니다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 위반행위로 얻은 이익이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보았고, 통상적인 경우에는 총수입에서 총비용을 공제하는 방법으로 그 이익을 산출할 수 있다고 하면서도, 그렇게 인정하는 것이 부당하다고 볼 사정이 있으면 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 판단해야 한다고 밝혔습니다.

앞서 본 2011도15056 판결은 이를 더 구체적으로 풀어냈습니다. 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 총수입에서 총비용을 빼는 방식이 부당하다고 볼 사정이 있는 경우에는, 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 하고, 그에 대한 입증책임은 검사가 부담한다는 것입니다. 조작이 있었으니 그 기간의 주가상승분 전부가 부당이득이라는 식의 계산은 그대로 통하지 않는다는 의미입니다.

그렇다면 실제로 무엇을 자료로 삼아야 하는지가 문제입니다. 같은 기간 코스피·코스닥 지수와 동종 업종 지수의 등락률, 유사한 사업구조를 가진 비교기업들의 주가 흐름, 해당 기간에 나온 실적 공시·수주 공시·정책 발표 같은 별개의 호재 시점을 시계열로 정리해 조작 주문이 없었더라도 형성되었을 주가 수준을 제시하는 방식이 쓰입니다. 이런 분석은 회계·재무 전문가의 감정이나 의견서 형태로 제출되는 경우가 많고, 인정되면 이익액에서 시장 요인분이 공제되어 금액 구간 자체가 내려갈 수 있습니다.

• 동일 기간 시장지수·업종지수 등락률과 대상 종목 등락률의 비교.

• 사업구조가 유사한 비교기업군의 같은 기간 주가 추이.

• 실적·수주·신사업 등 위반행위와 무관한 공시가 나온 날짜와 그날의 주가 반응.

• 제3자의 대량 매수, 테마 형성 등 행위자와 무관한 수급 요인의 존재.

5억원과 50억원 — 한 구간을 넘는 순간 처단형이 달라진다

이익액 다툼이 실질적으로 무엇을 바꾸는지는 처단형을 계산해 보면 분명해집니다. 이익액이 5억원 미만이면 제443조 제1항이 그대로 적용되어 하한이 징역 1년이고, 여기에 작량감경을 하면 하한은 6월까지 내려갑니다. 이익액이 5억원 이상 50억원 미만이면 하한이 징역 3년으로 올라가는데, 작량감경을 거치면 1년 6월이 되어 형법 제62조가 정한 집행유예 요건인 3년 이하의 징역 범위 안에 들어옵니다.

이익액이 50억원 이상이 되면 무기 또는 5년 이상의 징역입니다. 법원이 유기징역을 선택한 뒤 작량감경을 하면 하한이 2년 6월이 되어 형식적으로는 아직 집행유예의 여지가 남지만, 이 구간에서는 양형기준상 실형 권고가 강하게 작동해 실제로 집행유예가 선고되는 사례는 드뭅니다. 무기징역을 선택한 뒤 감경하는 경우라면 형법 제55조에 따라 10년 이상 50년 이하의 징역이 되어 집행유예 자체가 불가능해집니다.

그래서 이익액이 4억원대인지 5억원을 넘는지, 49억원인지 51억원인지가 사건의 성격을 바꿉니다. 미실현이익의 기준 시점을 하루 옮기거나, 수수료와 거래세를 비용으로 반영하거나, 시장 요인에 의한 상승분을 공제하는 것만으로도 구간이 바뀔 수 있기 때문에, 형식적인 감형 주장보다 산정 자체를 다투는 편이 결과에 훨씬 크게 작용합니다.

5억원과 50억원은 단순한 금액이 아니라 법정형의 하한을 1년에서 3년으로, 다시 5년 또는 무기로 끌어올리는 문턱이다.

양형기준 상향 — 2026년 7월 이후 기소 사건에 적용되는 권고형량

대법원 양형위원회는 증권·금융 범죄 양형기준을 수정해 자본시장의 공정성을 침해하는 범죄의 권고형량을 전반적으로 올렸고, 이 기준은 2026년 7월 1일 이후 공소가 제기된 사건부터 적용됩니다. 법정형이 그대로여도 법원이 참고하는 권고 범위가 올라가면 실제 선고형은 함께 올라가므로, 지금 수사를 받고 있는 사건이라면 기소 시점이 언제인지도 살펴야 합니다.

수정된 기준에 따르면 이득액 또는 회피손실액이 50억원 이상 300억원 미만인 구간은 기본영역이 징역 5년에서 10년, 가중영역이 7년에서 13년입니다. 300억원 이상 구간은 기본영역이 7년에서 12년, 가중영역이 9년에서 19년으로 상한이 크게 올라갔고, 가중영역에서 특별조정을 거친 결과가 25년을 넘으면 무기징역도 선택할 수 있게 되었습니다. 이 구간에서는 이익액을 다투지 못하면 실형의 길이 자체가 두 자릿수로 들어가게 됩니다.

실형 여부와 직결되는 기준도 있습니다. 시세조종의 경우 이득액 또는 회피손실액이 5억원 이상이면서 범행수법이 매우 불량한 때에는 실형 선고를 우선적으로 권고하도록 정해져 있습니다. 여기서 범행수법이란 통정매매·허수주문 등 조작 방식의 조직성, 다수 계좌 동원, 시세조종 기간의 장기성, 일반투자자 피해의 규모 같은 요소를 말합니다. 결국 방어는 이익액 구간을 낮추는 축과 범행 태양의 불량성을 다투는 축이 함께 가야 합니다.

산정액을 다투는 실무 — 무엇을 근거로 반박하나

부당이득 산정을 다투는 작업은 감정에 호소하는 변론이 아니라 숫자와 자료를 맞대는 작업입니다. 검찰이 제시한 산정표를 그대로 받아 검증하는 것에서 출발해, 어떤 거래를 위반행위로 포함시켰는지, 어느 시점을 종료 시점으로 잡았는지, 어떤 항목을 비용으로 인정했는지를 항목별로 대조해야 합니다. 계좌별 거래내역, 주문 시각과 호가가 남은 원장 자료, 증권사 통보 자료를 확보해 두면 대조의 기준선을 만들 수 있습니다.

• 위반행위 기간의 특정 — 조작 주문이 실제로 이루어진 구간과 통상적 매매 구간을 분리해 계산 대상 거래를 줄입니다.

• 총비용의 반영 — 매매수수료·증권거래세 등 실제 지출을 빠짐없이 공제 항목으로 산입합니다.

• 미실현이익의 기준 시점 — 종료 시점을 언제로 보느냐에 따라 평가액이 달라지므로 종료일 특정을 다툽니다.

• 시장 요인의 공제 — 지수·비교기업·별개 공시 자료로 인과관계 없는 상승분을 분리합니다.

• 귀속 주체의 구분 — 차명계좌나 공범 관계가 문제 되는 사건에서는 누구에게 귀속된 이익인지, 본인이 지배한 계좌가 어디까지인지를 다툽니다.

부당이득 금액은 징역형 구간만 정하는 것이 아닙니다. 자본시장법 제447조의2는 제443조 제1항 각 호에 해당하는 자가 그 행위로 취득한 재산을 몰수하고, 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액을 추징하도록 정하고 있어 산정액이 곧 추징액의 기준이 됩니다. 여기에 더해 2024년 시행된 제429조의2에 따라 불공정거래에 대해서는 부당이득의 2배까지, 부당이득이 없거나 산정이 곤란한 경우에는 40억원까지 과징금을 부과할 수 있습니다. 하나의 금액이 형사처벌과 추징, 행정제재에 동시에 연결되는 구조입니다.

그래서 대응의 시점도 중요합니다. 금융감독원 조사나 검찰 수사 초기에 진술로 계산 전제를 인정해 버리면, 나중에 감정 자료를 제출해도 이를 뒤집기가 어려워집니다. 조사 단계에서 계좌 지배 관계와 주문 경위에 관해 무엇을 진술하는지가 이후의 산정 다툼에서 그대로 전제로 쓰이므로, 자료를 정리하고 계산 구조를 이해한 상태에서 진술에 임하는 편이 안전합니다.

자주 묻는 질문

Q. 주식을 팔지 않아 실제로 돈을 번 적이 없는데도 부당이득이 인정되나요?

A. 인정될 수 있습니다. 판례는 위반행위로 얻은 이익에 실현이익뿐 아니라 시세조종행위 종료 시점에 보유 중인 주식의 평가이익인 미실현이익도 포함된다고 보고 있습니다. 이후 주가가 떨어져 결과적으로 손해를 봤더라도 형사책임의 기준은 종료 시점의 평가액이므로, 종료 시점이 언제인지를 다투는 것이 실질적인 방어가 됩니다.

Q. 시세조종 기간에 주가가 올랐으면 그 상승분 전부가 부당이득인가요?

A. 그렇지 않습니다. 판례는 정상적인 주가변동요인이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 상승분이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분해 산정해야 한다고 보고 있습니다. 그에 대한 입증책임은 검사에게 있으므로, 같은 기간 시장지수와 비교기업의 주가 흐름을 제시해 다툴 여지가 있습니다.

Q. 부당이득이 5억원을 넘으면 집행유예는 불가능한가요?

A. 이익액이 5억원 이상 50억원 미만이면 법정형의 하한이 징역 3년이지만, 작량감경을 하면 하한이 1년 6월이 되어 집행유예가 가능한 범위에 들어옵니다. 다만 양형기준상 이득액이 5억원 이상이면서 범행수법이 매우 불량한 경우에는 실형이 우선 권고되므로, 금액만이 아니라 조작 방식과 가담 정도를 함께 다투어야 합니다.

Q. 수사기관이 계산한 부당이득 금액은 그대로 확정되나요?

A. 아닙니다. 대법원은 이익액이 구성요건의 일부로서 형을 가중하는 기준이 되므로 엄격하고 신중하게 산정해야 한다고 반복해 밝히고 있습니다. 위반행위 기간의 범위, 미실현이익의 기준 시점, 공제할 비용 항목, 시장 요인의 분리 등 다툴 지점이 여러 갈래로 존재합니다.

Q. 부당이득 산정이 형사처벌 말고 다른 제재에도 영향을 주나요?

A. 영향을 줍니다. 자본시장법 제447조의2에 따라 위반행위로 취득한 재산은 몰수되고 몰수할 수 없으면 그 가액이 추징되므로 산정액이 곧 추징액의 기준이 됩니다. 또한 제429조의2에 따라 부당이득의 2배까지, 부당이득이 없거나 산정이 곤란하면 40억원까지 과징금이 부과될 수 있습니다.

Q. 양형기준이 바뀌었다고 하는데 제 사건에도 적용되나요?

A. 수정된 증권·금융 범죄 양형기준은 2026년 7월 1일 이후 공소가 제기된 사건부터 적용됩니다. 따라서 행위 시점이 아니라 기소 시점을 기준으로 판단하면 되고, 50억원 이상 구간의 권고형량이 특히 크게 올라갔으므로 해당 구간에 걸릴 가능성이 있다면 산정 다툼의 실익이 더 커집니다.

맺음말

시세조종 사건에서 부당이득은 형을 정할 때 참고하는 사정이 아니라, 어떤 법정형으로 재판받을지를 결정하는 문턱입니다. 자본시장법은 이익액을 총수입에서 총비용을 뺀 차액으로 정하고 5억원과 50억원을 경계로 징역형의 하한을 끌어올리고 있으며, 판례는 시장의 정상적인 요인에 의한 상승분까지 부당이득에 넣어서는 안 된다고 선을 그어 두었습니다. 계산의 전제를 그대로 받아들일 이유가 없다는 뜻입니다.

다툴 지점은 위반행위 기간의 특정, 미실현이익의 기준 시점, 비용 항목의 반영, 시장 요인의 공제, 이익의 귀속 주체까지 여러 갈래로 나뉩니다. 어느 하나가 받아들여져도 금액 구간이 바뀌고, 구간이 바뀌면 처단형과 집행유예 가능성이 함께 달라집니다. 조사나 수사 초기에 계산 전제를 인정하는 진술을 남기면 이후 자료로 뒤집기가 어려워지므로, 자료를 정리하고 산정 구조를 이해한 상태에서 절차에 임하시길 권합니다.

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