마약 초범이면 집행유예? 죄명부터 확인해야 합니다 

안녕하세요.

혜검 법률사무소 대표변호사 김혜주입니다.

(12년 검사 재직 / 부산지방검찰청 강력·도박 전담 근무)

마약 사건 상담에서 가장 많이 듣는 질문이 있습니다.

"초범인데 집행유예 가능하지 않을까요?"

답을 드리기 전에 반드시 확인해야 하는 것이 있습니다.

어떤 죄명으로 의율되고 있는지입니다.

마약 사건에서 집행유예 가능성은 반성의 정도나 초범 여부보다 먼저, 적용되는 조문에 의해 결정되는 경우가 많습니다.

어떤 죄명에서는 사정이 아무리 좋아도 집행유예가 법률상 불가능하고, 어떤 죄명에서는 처음부터 가능한 범위 안에 있습니다.

그 구조를 정리해 드립니다.

1. 마약 사건은 하나의 죄명이 아닙니다

마약류 관리에 관한 법률은 행위 유형에 따라 처벌 조항을 나누어 두고 있습니다.

가장 무거운 쪽에는 수출입과 제조가 있습니다.

그다음이 매매와 매매 알선, 그리고 수수와 제공입니다.

상대적으로 가벼운 쪽에 소지·소유와 투약·사용이 있습니다.

같은 마약류를 두고도 '들여왔는가', '팔았는가', '건네받았는가', '가지고 있었는가', '사용했는가'에 따라 완전히 다른 조문이 적용됩니다.

법정형의 차이도 큽니다.

수출입·제조에 관하여는 무기 또는 5년 이상의 징역이 정해져 있는 반면, 투약이나 단순 소지 유형은 그보다 낮은 법정형이 적용됩니다.

그래서 마약 사건에서 첫 번째 질문은 언제나 이것이어야 합니다.

'나는 지금 어느 조문으로 조사받고 있는가.'

2. 가액이 기준을 넘으면 형이 한 단계 더 올라갑니다

여기에 하나가 더 얹힙니다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조는 마약류 범죄 중 일정 유형에 대하여, 관계된 마약류의 가액을 기준으로 형을 가중하도록 정하고 있습니다.

가액이 5천만 원 이상이면 무기 또는 10년 이상의 징역, 500만 원 이상 5천만 원 미만이면 무기 또는 7년 이상의 징역입니다.

주의할 점은 이 기준이 '내가 가진 이익'이 아니라 관계된 마약류의 가액이라는 점입니다.

직접 얻은 돈이 없더라도, 사건에 관계된 마약류의 가액이 기준을 넘으면 가중처벌 조항의 적용 대상이 될 수 있습니다.

이 구조 때문에, 자신이 실제로 한 일에 비해 훨씬 무거운 법정형 아래에서 사건이 시작되는 경우가 생깁니다.

3. 집행유예가 '법률상 불가능해지는' 지점

이 부분이 실무에서 가장 오해가 많은 지점입니다.

집행유예는 3년 이하의 징역이나 금고를 선고할 경우에 할 수 있습니다(형법 제62조 제1항).

선고형이 3년을 넘으면 집행유예는 불가능합니다.

그리고 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 감경합니다(형법 제55조 제1항 제3호).

이 두 조문을 겹쳐 보면 결론이 나옵니다.

법정형의 하한이 7년인 죄에서는, 정상을 참작해 감경하더라도 선고할 수 있는 형의 하한이 3년 6월입니다.

3년을 넘으므로 집행유예를 할 수 없습니다.

하한이 10년인 경우에는 감경해도 5년이므로 마찬가지입니다.

반면 법정형의 하한이 5년인 죄에서는 감경하면 2년 6월이 되어, 3년 이하의 형을 선고할 여지가 생깁니다.

투약이나 단순 소지처럼 법정형이 더 낮은 유형이라면 그 여지는 더 넓어집니다.

즉 집행유예 가능성은 반성의 정도로 결정되기 전에, 적용 조문의 하한으로 먼저 결정됩니다.

"초범이니 집행유예"라는 말이 어떤 사건에서는 성립하지 않는 이유입니다.

4. 그래서 '공범의 범위'가 중요합니다

조직적으로 이루어진 마약 사건에서는 관련자들이 처음에 하나의 구도로 묶여 수사가 시작되는 경우가 많습니다.

수사 서류에 '공모하여'라는 표현이 들어가는 순간, 주변적으로 관여한 사람도 가장 무거운 행위 유형으로 의율될 수 있습니다.

그러나 공동정범이 성립하려면 공동가공의 의사와 기능적 행위지배, 즉 범행에 대한 본질적인 기여가 인정되어야 합니다.

범행 사실을 알면서 부수적인 편의를 제공했다는 사정만으로 곧바로 공범이 되는 것은 아닙니다.

실무에서 자주 문제되는 지점들이 있습니다.

계획 단계의 협의에 참여했는지, 역할이 분담되어 있었는지, 수익을 나누기로 했는지, 실행 과정에 직접 관여했는지.

이 요소들이 어떻게 정리되는지에 따라 같은 사람의 행위가 '수입의 공범'이 되기도 하고 '부수적 가담'이 되기도 합니다.

그리고 앞에서 본 것처럼, 그 차이가 집행유예 가능성 자체를 가릅니다.

5. 수사 초기에 해야 할 일

첫째, 적용 조문을 확인하십시오.

조사받는 죄명이 무엇인지, 가중처벌 조항이 적용되는 구조인지를 아는 것에서 대응이 시작됩니다.

둘째, 인정할 것과 다툴 것을 먼저 구분하십시오.

전부를 부인하면 정작 다투어야 할 쟁점의 설득력까지 무너집니다.

반대로 사실과 다른 부분까지 떠안으면 실제 행위보다 무거운 조문 아래로 들어갑니다.

셋째, 관계된 기록의 맥락을 정리해 두십시오.

대화 내용, 사진, 금전 거래 내역은 맥락 없이 보면 모두 공모의 정황처럼 읽힙니다.

각 자료가 어떤 경위에서 생긴 것인지를 설명할 수 있어야 하고, 이 작업은 시간이 지날수록 어려워집니다.

넷째, 수사 협조와 치료·재발 방지 노력은 처분 전에 시작하십시오.

양형 자료는 판결 직전에 몰아서 만드는 것보다, 수사 단계부터 기록에 쌓이는 것이 평가에 유리합니다.

6. 실제 해결사례

조직적으로 이루어진 마약 사건에 주변적으로 관여한 의뢰인의 사건에서, 수사 초기 문서에 기재되어 있던 '공모' 부분을 다투어 수입의 공범으로 의율되지 않도록 대응한 사례가 있습니다.

가중처벌 조항이 적용되었다면 집행유예가 법률상 불가능했던 사안이고, 최종적으로 불구속 기소되어 집행유예를 선고받았습니다.

구체적인 과정은 아래 해결사례에서 확인하실 수 있습니다.

https://www.lawtalk.co.kr/posts/171991

7. 맺음말

마약 사건에서 형량을 좌우하는 것은 반성문의 분량이 아니라 적용되는 조문입니다.

그리고 조문은 수사 단계에서 정리됩니다.

지금 어떤 죄명으로 조사받고 있는지, 그 죄명에서 어떤 형이 가능한지를 먼저 확인하셔야 합니다.

마약 관련 혐의로 조사를 앞두고 계시다면, 첫 진술 전에 상담을 받아보시기를 권합니다.

■ 관련 법령·판례 (로톡은 표 복사가 되지 않아 문장으로 기재)

▪ 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 (요지)

마약 또는 향정신성의약품을 수출입·제조하는 등의 행위를 한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. (매매·수수·소지·투약 등 다른 행위 유형은 제59조·제60조 등에서 유형별로 법정형을 달리 정하고 있다.)

▪ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 (요지)

마약류관리법상 일정한 마약·향정신성의약품 범죄에 대하여, 관계된 마약류의 가액이 5천만원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역, 500만원 이상 5천만원 미만인 경우 무기 또는 7년 이상의 징역 등으로 가중처벌한다(제1항 제1호·제2호 등).

▪ 형법 제55조(법률상의 감경) 제1항 제3호

유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.

▪ 형법 제62조(집행유예의 요건) 제1항

3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.

▪ 공동정범의 성립 (확립된 법리의 취지)

공동정범이 성립하려면 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행, 즉 범행에 대한 본질적 기여가 인정되어야 하며, 범행 사실을 알면서 부수적인 편의를 제공한 사정만으로 곧바로 공범이 된다고 단정할 수 없다는 취지.

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본 게시물은 정보 제공을 목적으로 하며, 혜검 법률사무소 김혜주 대표변호사의 책임 하에 작성되었습니다. 이 내용은 일반적인 법률 정보를 담고 있으며 구체적인 사안에 대한 법률적 자문이 될 수 없습니다. 따라서 개별적인 법률 문제에 대해서는 반드시 변호사와 직접 상담하시기 바랍니다. 어떠한 경우에도 사건의 결과나 승소를 보장하지 않습니다. 광고책임변호사: 김혜주