양도담보로 잡은 동산을 임의처분해도 배임죄가 안 되는 이유와 채권자의 대응법 

동산을 담보로 돈을 빌려주면서 흔히 쓰는 방법이 양도담보입니다. 채무자가 물건을 계속 쓰게 해주면서 소유권만 채권자에게 넘기는 구조인데, 문제는 그 물건이 채무자 수중에 계속 남아 있다 보니 채무자가 몰래 팔아버리는 사고가 끊이지 않는다는 점입니다. 한동안 이런 처분행위는 배임죄로 형사처벌까지 가능했지만, 대법원이 판례를 정면으로 바꾸면서 지금은 원칙적으로 처벌 대상이 아닙니다. 왜 판례가 바뀌었는지, 그리고 형사처벌이라는 지렛대가 사라진 지금 채권자는 무엇으로 자신을 지켜야 하는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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동산 양도담보란 무엇인가 — 점유개정으로 소유권만 넘어가는 구조

부동산과 달리 동산에는 저당권을 설정할 일반적인 제도가 없습니다. 그래서 실무는 오래전부터 동산 자체의 소유권을 채권자에게 넘기는 방식으로 담보를 만들어 왔는데, 이것이 양도담보입니다. 문제는 채무자가 공장 기계나 원자재, 재고처럼 그 물건을 계속 써야 하는 경우가 대부분이라는 점입니다. 그래서 실제로 물건을 넘기지 않고 점유개정이라는 방법을 씁니다. 법적으로는 소유권이 채권자에게 넘어간 것으로 처리하되, 실제 점유는 채무자가 그대로 유지하는 방식입니다.

판례는 이런 양도담보의 법적 성격을 신탁적 소유권이전으로 구성해 왔습니다. 대외적으로는 소유권이 채권자에게 이전되지만, 채무자와 채권자 사이의 내부 관계에서는 채무자가 변제하면 소유권이 다시 돌아오는 것을 전제로 합니다. 즉 채권자는 완전한 소유자라기보다는 채권 회수를 담보하기 위한 목적 범위 안에서만 소유권을 갖는 셈입니다.

문제는 여기서 출발합니다. 대외적으로는 채권자 소유인데 실제 물건은 채무자 수중에 그대로 있으니, 채무자가 이 물건을 몰래 팔아버리는 일이 생길 수밖에 없습니다. 오랫동안 판례와 실무는 이런 처분행위를 형사처벌 대상으로 다뤄 왔습니다.

종전 판례는 왜 처분을 배임죄로 봤나 — '타인의 사무' 구성

형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우를 배임죄로 처벌합니다(업무상 배임은 제356조로 가중). 종전 대법원 판례는 동산 양도담보를 설정한 채무자가 채권자에 대해 부담하는 담보물 보관의무와 담보가치 유지의무를 바로 이 '타인의 사무'로 구성해 왔습니다.

논리는 이렇습니다. 양도담보 계약의 본질은 채권자가 나중에 담보권을 실행해 채권을 회수할 수 있도록 목적물의 담보가치를 그대로 유지·보전해 주는 데 있고, 채무자가 물건을 계속 점유하는 것은 어디까지나 채권자를 위해 그 물건을 지키는 지위에 있는 것이므로 이는 자기 사무가 아니라 채권자를 위한 사무라는 것입니다. 이 구성에 따라 채무자가 담보물을 임의로 팔거나 다른 채권자에게 이중으로 담보 제공하면 배임죄가 성립한다고 봤고, 이득액이 5억원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 따라 가중처벌까지 받을 수 있었습니다.

이 구성은 실무에서 오래 유지됐습니다. 동산을 담보로 대출해 준 채권자들은 채무자의 무단 처분에 대해 민사상 손해배상과 별개로 형사고소라는 강력한 지렛대를 갖고 있었던 셈입니다.

대법원 2019도9756 전원합의체 — 배임죄를 부정하며 판례가 바뀐 지점

대법원은 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결로 이 판례를 정면으로 변경했습니다. 사안은 채무자가 자신의 동산을 채권자에게 점유개정 방식으로 양도담보로 제공하고 보관하던 중, 이를 제3자에게 임의로 처분한 사건이었습니다. 다수의견은 채무자가 채권자에 대해 부담하는 담보물 보관의무와 담보가치 유지의무가 '타인의 사무'에 해당하지 않는다고 판단해 배임죄 성립을 부정했습니다.

다수의견의 핵심 논거는 두 가지입니다. 첫째, 양도담보 설정계약에 따라 채무자가 부담하는 의무는 근본적으로 자신이 진 채무를 담보하기 위한 자기 채무의 이행 문제이지, 채권자의 사무를 대신 처리해 주는 것이 아니라는 것입니다. 둘째, 배임죄가 보호하는 것은 타인의 사무처리를 맡은 자가 신임을 저버리는 행위인데, 양도담보 관계에서 채무자와 채권자는 각자 자신의 이익을 위해 계약을 체결한 대등한 당사자일 뿐, 채무자가 채권자의 재산관리를 맡아 처리하는 관계라고 보기 어렵다는 것입니다.

이에 대해 반대의견은, 채무자가 점유개정으로 양도담보를 설정한 이상 담보물의 보관·가치유지 의무는 채권자와의 신임관계에 기초한 것으로 봐야 하고, 이를 저버리는 처분행위까지 처벌 대상에서 빼면 담보권자 보호에 공백이 생긴다고 지적했습니다. 다만 다수의견이 대법원의 확정된 입장으로 채택되면서, 이 판결 이후 동산 양도담보물의 임의처분에는 배임죄가 적용되지 않습니다.

채무자가 양도담보권자에 대해 부담하는 담보물 보관의무·담보가치 유지의무는 '타인의 사무'가 아니라는 것이 2019도9756 전원합의체 판결의 핵심 결론이다.

왜 배임이 아닌가 — '자기의 사무'와 '타인의 사무'를 가르는 기준

이 판례 변경을 제대로 이해하려면 배임죄가 말하는 '타인의 사무'가 무엇인지부터 짚어야 합니다. 판례가 오랫동안 발전시켜 온 기준은, 문제 된 사무가 본질적으로 타인의 이익을 위해 존재하는 것이어야 하고, 단순히 계약상 상대방에게 이익이 되는 채무를 이행하는 것만으로는 부족하다는 것입니다. 회사 대표이사가 회사 재산을 관리하는 것, 부동산 명의수탁자가 신탁재산을 보관하는 것은 전형적으로 타인 사무에 해당하지만, 매매계약에서 물건을 넘겨줄 의무를 진 매도인이 그 물건을 넘기지 않는 것은 자기 채무불이행의 문제일 뿐 타인 사무 처리가 아니라는 식입니다.

양도담보의 채무자가 지는 담보물 관리의무도 이 틀로 보면 후자에 가깝다는 것이 다수의견의 결론입니다. 채무자는 애초에 자신의 채무를 담보하기 위해 자기 물건의 소유권을 넘긴 것이고, 그 물건을 잘 보관해 담보가치를 유지하는 것은 자신이 진 계약상 의무를 성실히 이행하는 문제이지, 채권자를 대신해 채권자의 사무를 처리해 주는 것이 아닙니다. 이 의무를 어기면 채무불이행에 따른 손해배상책임은 당연히 발생하지만, 그것과 형사상 배임죄가 성립하는지는 별개의 문제라는 것이 판례의 시각입니다.

실질적으로 이는 계약 위반과 배임죄를 분리하는 흐름과 맞닿아 있습니다. 등기 협력의무처럼 별도의 적극적 의무가 인정되는 영역에서는 여전히 배임죄를 인정하면서도, 동산처럼 인도만으로 소유권이 넘어가고 별도의 협력의무가 관념되기 어려운 영역에서는 배임죄 적용을 걷어내는 방향으로 판례가 정리돼 온 셈입니다.

자동차 등 등록동산까지 확장된 법리

이 법리는 얼마 지나지 않아 다른 유형의 동산에도 그대로 확장됐습니다. 대법원은 2020. 10. 22. 선고 2020도6258 전원합의체 판결에서, 저당권이 설정된 자동차를 채무자가 임의로 제3자에게 처분해 담보가치를 감소·상실시킨 사안과, 매도인이 자동차를 매수인에게 넘기기 전 이를 이중으로 처분한 사안 모두에서 배임죄 성립을 부정했습니다. 자동차·건설기계처럼 등록으로 소유권이 공시되는 동산이라 하더라도, 채무자나 매도인이 채권자나 매수인에 대해 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 없다는 논리를 그대로 적용한 것입니다.

이로써 자동차 할부금융이나 리스, 중고차 매매대금을 담보하기 위해 저당권이나 양도담보를 설정한 뒤 채무자가 차량을 몰래 처분하는 사례에서도 형사처벌의 문턱이 사실상 사라졌습니다. 캐피탈사나 저축은행 등 자동차를 담보로 대출을 취급하는 금융기관 입장에서는 채무자의 무단 처분을 형사고소로 압박하던 실무 관행을 더는 쓰기 어렵게 됐고, 계약 단계에서부터 다른 방식의 안전장치를 마련해야 하는 상황이 됐습니다.

• 동산 양도담보(점유개정) 처분 — 2019도9756 전원합의체, 배임죄 부정.

• 저당권 설정 자동차 임의처분 — 2020도6258 전원합의체, 배임죄 부정.

• 자동차 이중매매(인도 전 이중처분) — 같은 판결에서 함께 배임죄 부정.

형사처벌이 빠진 지금, 채권자는 무엇으로 보호받나

배임죄가 빠졌다고 채권자가 아무 보호도 받지 못하는 것은 아닙니다. 우선 민사상으로는 채무자의 처분행위가 양도담보 설정계약 위반에 해당하므로 채무불이행에 따른 손해배상청구가 가능하고, 사안에 따라서는 고의로 담보가치를 훼손한 불법행위에 기한 손해배상청구도 함께 검토할 수 있습니다. 다만 이 손해배상청구권은 결국 채무자의 다른 재산에 강제집행을 걸어야 실현되는데, 애초에 자력이 부족해 담보를 잡았던 채무자라면 실효성이 떨어질 수 있습니다.

더 큰 문제는 처분된 물건 자체를 돌려받을 수 있는지입니다. 민법 제249조의 선의취득 법리에 따르면, 평온·공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실 없이 점유를 취득하면 양도인이 정당한 소유자가 아니었더라도 즉시 소유권을 취득합니다. 다만 확립된 판례법리상 점유개정에 의한 점유취득만으로는 선의취득 요건을 충족하지 못하고, 물건을 현실로 인도받아야 선의취득이 인정됩니다. 즉 채무자가 제3자에게 물건을 팔면서 실제로 물건을 넘겨줬다면(현실인도) 그 제3자는 양도담보 사실을 몰랐던 이상 유효하게 소유권을 취득해 버리고, 채권자는 더 이상 그 물건 자체에 대해 권리를 주장할 수 없게 됩니다. 반대로 제3자가 다시 점유개정 방식으로만 넘겨받았다면(물건은 계속 채무자가 갖고 있는 구조) 선의취득이 인정되지 않으므로, 채권자는 여전히 원래의 양도담보권을 주장할 여지가 남습니다.

실무적으로는 처분 정황을 포착하는 즉시 점유이전금지·처분금지 가처분을 신속히 신청해 물건이 제3자에게 현실로 넘어가는 것을 막는 것이 가장 효과적인 방어수단이 됩니다. 형사처벌이라는 지렛대가 사라진 만큼, 사후 대응보다 계약 체결 시점의 예방이 훨씬 중요해졌습니다.

• 담보목적물의 상태를 정기적으로 점검하는 조항을 계약서에 둘 것.

• 처분 사실이 확인되면 즉시 기한이익 상실·위약벌이 발동되도록 명시할 것.

• 자동차·건설기계 등 등록동산은 가능하면 저당권 등기로 전환할 것.

• 처분 정황 포착 시 현실인도 전에 점유이전금지·처분금지 가처분부터 신청할 것.

선의취득은 현실인도가 있어야 인정되고 점유개정만으로는 인정되지 않는다 — 처분이 의심되면 물건이 제3자에게 현실로 넘어가기 전에 가처분으로 막는 것이 형사고소보다 실질적인 방어선이다.

예외적으로 형사책임이 남는 경우 — 사기죄·강제집행면탈죄

모든 처분행위가 무조건 형사상 책임이 없는 것은 아닙니다. 먼저 채무자가 애초에 담보물을 처분할 생각을 하고서도 이를 숨긴 채 양도담보를 설정해 돈을 빌렸다면, 계약 체결 당시의 기망행위를 근거로 사기죄(형법 제347조)가 별도로 성립할 수 있습니다. 이는 처분행위 자체가 아니라 계약 체결 시점의 편취 고의를 문제 삼는 것이어서 2019도9756 판결의 배임죄 부정 법리와는 다른 차원의 논의입니다. 다만 채무자가 처음부터 갚을 생각이나 담보를 지킬 생각이 없었다는 점을 채권자 쪽에서 구체적으로 증명해야 하므로, 단순히 나중에 처분했다는 사실만으로 곧바로 인정되지는 않습니다.

또한 채권자가 이미 소송을 제기했거나 가압류·가처분을 신청하는 등 강제집행을 받을 구체적 우려가 있는 상태에서, 채무자가 그 강제집행을 피할 목적으로 담보물을 은닉·손괴하거나 제3자에게 허위로 양도한 경우에는 강제집행면탈죄(형법 제327조)가 성립할 수 있습니다. 이 죄는 실제로 채권자가 손해를 입었는지와 무관하게 채권자를 해할 위험만 있으면 성립하는 위태범이지만, 강제집행을 받을 구체적 우려가 있는 객관적 상태라는 시점 요건이 있어 소송이나 보전처분 이전 단계의 단순 처분에는 적용되기 어렵습니다.

정리하면 배임죄라는 일반적인 통로는 막혔지만, 처분의 경위와 시점에 따라 사기죄나 강제집행면탈죄로 우회할 수 있는 좁은 문은 남아 있습니다. 다만 이들은 요건이 배임죄보다 훨씬 까다로워 실제로 인정되는 사례는 제한적이고, 채권자로서는 형사적 구제를 낙관하기보다 민사적 방어수단을 먼저 준비하는 편이 현실적입니다.

자주 묻는 질문

Q. 동산 양도담보와 동산 질권은 어떻게 다른가요?

A. 질권은 채권자가 목적물을 직접 점유하는 것이 성립·존속 요건이어서 채무자가 임의로 처분할 물리적 여지 자체가 없습니다. 반면 양도담보는 점유개정 방식으로 채무자가 물건을 계속 점유하기 때문에 처분이 물리적으로 가능하고, 그 처분행위의 형사책임 여부가 바로 이 글에서 다룬 쟁점입니다.

Q. 판례가 바뀌기 전에 처분한 경우에도 처벌받지 않나요?

A. 판례 변경은 재판에 적용되는 법리 해석의 문제이므로, 선고 이전에 처분행위가 있었더라도 수사나 재판이 진행 중이라면 변경된 판례에 따라 배임죄가 인정되지 않는 방향으로 처리됩니다. 다만 이미 확정판결이 난 사건까지 그 자체로 뒤집히는 것은 아닙니다.

Q. 회사가 채무자로서 동산을 양도담보로 제공한 뒤 대표이사가 처분해도 마찬가지인가요?

A. 대표이사가 회사에 대해 지는 선관주의의무·충실의무를 근거로 한 업무상배임은 이 판례와 별개의 문제입니다. 다만 회사가 채무자로서 채권자에게 동산을 양도담보로 제공한 뒤 그 물건을 처분한 경우, 채권자에 대한 관계에서는 2019도9756 판결의 법리가 그대로 적용되어 배임죄가 성립하지 않습니다.

Q. 처분된 물건을 나중에 찾았다면 돌려받을 수 있나요?

A. 제3자가 현실로 물건을 인도받아 선의취득 요건을 충족했다면 소유권은 이미 그 제3자에게 넘어간 것이어서 돌려받기 어렵습니다. 다만 제3자가 양도담보 사실을 알았거나 현실인도 없이 점유개정으로만 취득했다면 선의취득이 인정되지 않아 채권자가 여전히 물건 자체에 대한 권리를 주장할 수 있습니다.

Q. 계약서에 '처분 시 형사고소하겠다'는 조항을 넣으면 효력이 있나요?

A. 그런 조항 자체가 배임죄 성립 여부를 좌우하지는 않습니다. 형사처벌 가능 여부는 법률과 판례가 정하는 것이어서 계약서 문구로 만들어낼 수 없습니다. 다만 위약벌이나 기한이익 상실 같은 민사적 제재 조항은 여전히 유효하게 작동해 예방 효과를 기대할 수 있습니다.

Q. 담보로 잡은 동산이 처분될 조짐이 보이면 무엇부터 해야 하나요?

A. 물건이 제3자에게 현실로 넘어가면 선의취득으로 되돌리기 어려워지므로, 처분 정황을 포착한 즉시 점유이전금지·처분금지 가처분을 신청해 현재 상태를 묶어두는 것이 최우선입니다. 그와 함께 손해배상청구권 확보를 위한 계약서, 담보목적물 사진, 시가 자료 등을 정리해 두는 것이 이후 절차에 도움이 됩니다.

맺음말

동산을 양도담보로 잡고 돈을 빌려준 채권자 입장에서는 채무자의 임의처분이 더 이상 배임죄로 처벌되지 않는다는 사실이 당혹스러울 수 있습니다. 그러나 이는 대법원이 배임죄의 본질인 '타인의 사무 처리'를 다시 짚으며 계약 위반과 형사처벌을 분리한 결과이고, 2019도9756 판결 이후 자동차 등 등록동산에 대한 처분까지 같은 법리가 적용되는 만큼 판례가 되돌아갈 가능성은 낮습니다.

형사처벌이라는 지렛대가 사라진 자리는 결국 계약 설계와 신속한 민사적 대응으로 메울 수밖에 없습니다. 담보목적물을 정기적으로 점검하는 조항, 처분 시 즉시 기한이익을 상실시키는 조항, 처분 정황이 포착됐을 때 곧바로 가처분으로 대응하는 절차를 미리 갖춰 두는 것이 지금 시점에서는 형사고소보다 실질적인 방어선입니다. 수원·경기남부 지역에서 동산을 담보로 거래를 하거나 이미 처분 정황을 발견한 경우라면, 선의취득 여부와 남은 대응 수단을 서둘러 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.