공동저당 이시배당, 후순위저당권자 대위 요건과 대위등기 

같은 채무를 담보하기 위해 여러 부동산에 저당권을 함께 설정해두는 공동저당에서, 그 부동산들이 한꺼번에 경매되지 않고 시차를 두고 하나씩 팔리는 경우가 드물지 않습니다. 문제는 먼저 경매된 부동산에서 선순위저당권자가 자신의 채권 전액을 그대로 받아가 버리면, 그 부동산에 걸려 있던 후순위저당권자는 배당받을 몫이 통째로 사라져 버린다는 점입니다. "어차피 선순위가 다 가져갔으니 그대로 손해를 감수해야 하는가" 싶지만, 민법은 이런 불균형을 방치하지 않고 후순위저당권자에게 아직 팔리지 않은 다른 부동산에 대한 대위권을 인정하고 있습니다. 다만 이 권리는 발생 요건과 행사 범위가 까다롭고, 시기를 놓치면 실제로 되찾기 어려워지는 경우가 많아 정확한 이해가 필요합니다.

먼저 전체를 짚어보겠습니다: 공동저당 이시배당에서 후순위저당권자가 불리해지는 구조

공동저당이란 동일한 채권을 담보하기 위해 여러 개의 부동산에 함께 저당권을 설정하는 방식입니다. 채권자 입장에서는 담보가 여러 곳으로 나뉘어 있어 회수 가능성이 높아지지만, 그 부동산들 위에 각각 후순위로 저당권을 가진 사람이 있다면 이야기가 달라집니다.

공동저당물의 경매대가를 배당하는 방식은 두 가지입니다. 여러 부동산이 동시에 경매되어 한 번에 배당되는 동시배당과, 어느 한 부동산만 먼저 경매되고 나머지는 나중에 경매되는 이시배당입니다. 실무에서는 여러 담보 부동산이 정확히 같은 시점에 경매절차를 밟는 경우가 오히려 드물어서, 이시배당이 발생하는 경우가 흔합니다.

이시배당에서 선순위저당권자는 먼저 경매된 부동산의 대가에서 자신의 채권 전액을 우선해서 받아갈 수 있습니다. 그런데 그 채권액이 원래 동시배당이었다면 그 부동산이 부담했어야 할 몫보다 많다면, 그만큼 나머지 부동산이 부담했어야 할 몫을 대신 가져간 셈이 됩니다. 이때 먼저 팔린 부동산의 후순위저당권자는 자신이 배당받을 재원 자체를 선순위저당권자에게 빼앗긴 결과가 되므로, 이 불균형을 바로잡는 장치가 필요합니다.

법은 이렇게 판단합니다: 민법 제368조의 동시배당 안분과 이시배당 대위 요건

민법 제368조는 바로 이 문제를 규율하는 조문입니다. 제1항은 "동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다"고 정합니다. 즉 동시배당이라면 각 부동산의 경매대가 비율대로 채권을 나누어 부담시키는 것이 원칙입니다.

문제는 제2항의 이시배당입니다. "저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다"고 정해, 선순위저당권자는 안분 비율과 무관하게 먼저 경매된 부동산에서 채권 전액을 받아갈 수 있습니다. 대신 같은 항 후단은 "그 부동산의 후순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다"고 정해 후순위저당권자에게 대위권을 부여합니다.

이 대위권이 실제로 발생하려면 한 가지 요건이 꼭 충족돼야 합니다. 선순위저당권자가 먼저 경매된 부동산에서 배당받은 금액이, 동시배당을 가정했을 때 그 부동산이 부담했어야 할 안분액을 초과해야 합니다. 초과분이 없다면 애초에 다른 부동산이 대신 부담을 떠안은 것이 아니므로 대위할 것도 없습니다. 이 초과 여부와 초과액을 확인하려면 각 부동산의 감정가(또는 낙찰가) 비율로 가상의 동시배당을 계산해봐야 하는데, 실무에서 다툼이 잦은 지점이 바로 이 계산입니다.

숫자로 보면 이해가 빠릅니다. 채권 3억 원을 담보하기 위해 부동산 A(가액 3억 원)와 부동산 B(가액 2억 원)에 공동저당이 설정되어 있다고 가정해 보겠습니다. 동시배당이었다면 가액 비율(3:2)에 따라 A가 1억 8천만 원, B가 1억 2천만 원을 각각 부담했을 것입니다.

• 그런데 A만 먼저 경매되어 이시배당이 이루어지면, 선순위저당권자는 A의 낙찰대금 3억 원 전액에서 채권 전부를 변제받을 수 있습니다.

• 이는 A가 원래 부담했어야 할 1억 8천만 원을 1억 2천만 원 초과해서 받아간 것과 같습니다.

• 이 초과액 1억 2천만 원(=B의 안분 부담액)의 한도에서, A의 후순위저당권자는 선순위저당권자를 대위해 B에 대한 저당권을 취득합니다.

결과적으로 A의 후순위저당권자는 나중에 B가 경매될 때, 대위 취득한 저당권으로 1억 2천만 원 한도에서 다른 채권자보다 우선해 배당받을 수 있습니다. 이렇게 대위 제도가 작동하면 최종 배당 결과는 처음부터 동시배당이 이루어진 경우와 같아지는데, 이것이 제368조가 노리는 핵심 취지입니다.

대위로 취득하는 권리는 등기 없이도 법률의 규정에 의해 당연히 발생하지만, 제3자에게 이를 공시하려면 등기가 필요합니다. 이를 위해 부동산등기법 제80조는 공동저당 대위등기 규정을 두고 있어, 후순위저당권자가 선순위저당권의 등기에 대위 사실을 부기등기 형태로 반영할 수 있습니다. 이 등기를 해두지 않으면 그 부동산이 다시 처분되거나 다른 권리가 설정될 때 대위권의 존재를 주장하기 까다로워질 수 있습니다.

다만 공동저당물 전부가 채무자 소유가 아니라 일부는 채무자, 일부는 물상보증인 소유로 나뉘어 있는 경우에는 판단이 더 복잡해집니다. 판례는 이런 사안에서 제368조 제2항의 후순위자 대위 법리와 변제자대위(민법 제481조·제482조) 법리가 함께 문제되는 것으로 보아, 소유관계에 따라 결론이 달라질 수 있다고 판단해왔습니다. 담보 부동산의 소유관계가 서로 다르다면 이 부분은 단순 계산만으로 끝나지 않으므로 별도 확인이 필요합니다.

김상훈 변호사의 대응, 이렇게: 대위 요건 확인부터 대위등기, 배당이의까지

이론상 요건이 갖춰졌다고 해서 대위권이 저절로 지켜지는 것은 아닙니다. 실제로는 다음 순서로 챙겨야 합니다.

• 공동저당 구조와 소유관계부터 확인 — 등기부등본과 공동담보목록을 통해 몇 개의 부동산이 같은 채권을 담보하고 있는지, 각 부동산이 채무자 소유인지 물상보증인 소유인지를 먼저 파악해야 합니다. 소유관계에 따라 대위 법리 적용 여부가 달라지기 때문입니다.

• 가상의 동시배당액을 계산해 초과 여부 확인 — 각 부동산의 감정가 또는 낙찰가 비율로 안분했을 때 선순위저당권자가 먼저 경매된 부동산에서 그 몫을 초과해 배당받았는지를 계산해야 합니다. 이 초과액이 곧 대위할 수 있는 한도가 됩니다.

• 배당요구종기 전 대위 취지를 명시해 배당요구 — 다른 부동산이 이미 경매 진행 중이라면 배당요구종기까지 채권계산서와 함께 대위 취지를 분명히 밝혀 배당요구를 해두어야 나중에 대위 주장이 받아들여질 여지가 커집니다.

• 대위등기로 공시 — 아직 경매되지 않은 부동산에 대해서는 부동산등기법 제80조에 따라 선순위저당권 등기에 대위 사실을 부기등기로 반영해둡니다. 신청 시에는 앞서 이루어진 배당표나 채권계산서 등 대위 발생을 뒷받침하는 자료를 첨부합니다.

• 이미 배당이 끝났다면 배당이의·부당이득반환 검토 — 배당기일에 대위 주장이 반영되지 않은 채 배당표가 확정되려는 경우 그 자리에서 이의를 제기하고 배당이의소송으로 다툴 수 있고, 이의 기회를 놓친 채 배당이 종료됐다면 부당이득반환청구로 전환해 다툴 여지를 검토합니다.

망설이는 사이, 시간은 불리해집니다: 배당 절차가 끝나기 전에 확인해야 하는 이유

공동저당의 대위권은 배당표가 확정되기 전에 주장해야 다투기가 훨씬 수월합니다. 이미 배당이 끝난 뒤에는 배당이의가 아니라 별도의 소송으로 넘어가야 해 시간과 비용이 늘어나고, 입증도 더 까다로워집니다.

먼저 경매된 부동산에서 선순위저당권자가 채권을 다 받아갔다고 해서 손해를 그대로 감수할 필요는 없습니다. 공동저당 구조와 배당 내역을 확인해, 대위할 몫이 남아 있는지 미리 점검해 보시기 바랍니다.

법률 문제는 초기 대응이 중요합니다. 도움이 필요하시면 언제든 김상훈 변호사에게 문의해 주시기 바랍니다.