횡령 사건에서 검찰이 산정한 이득액이 5억원을 살짝 넘는 순간, 적용 법조 자체가 형법에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률로 바뀌면서 법정형의 하한이 통째로 올라갑니다. 5억원 미만이면 집행유예를 다툴 여지가 있는 사건도, 5억원 이상으로 확정되면 최소 3년 이상의 유기징역이 강제되어 방어 전략 자체가 달라집니다. 그런데 공소장에 적힌 이득액은 검찰의 일방적 산정일 뿐, 포괄일죄 여부·공범 간 귀속·산정 기준에 따라 얼마든지 달라질 수 있는 숫자입니다. 이 글에서는 특경법 횡령 사건에서 이득액이 어떻게 계산되고, 어떤 지점을 다투면 5억원이라는 경계선을 실제로 낮출 수 있는지 짚어보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
특경법이 적용되는 순간 — 횡령죄와 무엇이 다른가
형법이 정한 횡령죄의 기본 처벌부터 살펴보아야 합니다. 형법 제355조 제1항은 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 반환을 거부한 경우 5년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고, 업무상 임무에 기해 보관하는 재물을 횡령한 경우에는 형법 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금으로 가중됩니다. 실무에서 문제되는 회사 자금 유용 사건은 대부분 이 업무상횡령 조항이 적용됩니다.
그런데 이득액이 일정 규모를 넘으면 형법이 아니라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 적용됩니다. 이 조항은 형법 제355조·제356조의 죄를 범해 취득한 재물 또는 재산상 이익의 가액, 즉 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 정하고 있고, 이 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수도 있습니다. 업무상횡령죄의 법정형 상한이 10년인 것과 비교하면, 특경법이 적용되는 순간 하한 자체가 3년으로 강제된다는 점이 결정적 차이입니다.
이득액이 5억원 문턱을 넘느냐 아니냐는 단순한 형량 차이가 아니라 적용되는 법조문 자체를 바꾸는 경계선입니다. 5억원 미만이면 업무상횡령죄로 기소되어 작량감경·집행유예를 다툴 여지가 비교적 넓게 남지만, 5억원을 넘는 순간 법정형 하한이 3년 이상으로 고정되어 집행유예 자체가 사실상 어려워집니다. 그래서 이득액을 5억원 밑으로 낮추는 다툼은 단순한 감형 전략이 아니라, 재판이 시작되는 지점 자체를 바꾸는 다툼입니다.
이득액 5억원 미만 — 형법 제355조·제356조만 적용, 업무상횡령은 10년 이하 징역
이득액 5억원 이상 50억원 미만 — 특경법 제3조 적용, 3년 이상의 유기징역
이득액 50억원 이상 — 특경법 제3조 적용, 무기 또는 5년 이상의 징역
어느 구간이든 이득액 이하의 벌금 병과 가능
이득액 5억원이라는 숫자 하나가 법정형의 하한과 집행유예 가능 여부를 동시에 가른다.
이득액, 피해액 전부가 아니라 실제 취득한 이익
특경법 제3조의 이득액은 피해자가 입은 손해 전부를 의미하지 않습니다. 대법원은 특경법 위반 사건에서 이득액이란 피고인이 범죄행위로 실제로 취득한 구체적인 재물 또는 재산상 이익을 뜻하는 것이지, 피해자에게 발생한 손해액 전부와 동일시할 수 없다고 판단해왔습니다. 회사 자금을 유용한 사건에서 검찰이 인출된 총액을 그대로 이득액으로 산정하는 경우가 많은데, 인출 이후 실제로 개인이 사용하거나 취득한 부분과 업무 관련 비용으로 정상 지출된 부분이 뒤섞여 있다면 이 구분부터 다투어야 합니다.
실무에서는 장부상 인출액과 실질적으로 유용된 금액 사이에 상당한 차이가 존재하는 경우가 드물지 않습니다. 예를 들어 법인카드로 결제한 금액 중 일부가 실제 업무 관련 지출이었다면 그 부분은 애초에 이득액에 포함될 수 없고, 계좌에서 인출한 금액 중 일부를 곧바로 회사 관련 채무 변제에 사용했다면 그 경위도 이득액 산정에서 다툴 지점이 됩니다. 시가가 문제되는 재물 횡령이라면 처분 당시 실제 거래가액과 장부가액 중 어느 쪽을 기준으로 삼을지도 감정을 통해 다툴 수 있는 영역입니다.
특경법상 이득액은 피해자가 입은 손해 전부가 아니라 피고인이 실제로 취득한 구체적 이익을 의미한다.
포괄일죄냐 실체적 경합이냐 — 이득액을 쪼개는 핵심 다툼
여러 차례에 걸쳐 반복적으로 자금을 인출한 사건에서 검찰은 통상 전체 인출액을 합산해 하나의 이득액으로 공소장에 기재합니다. 그러나 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결은 특경법 제3조 제1항이 말하는 이득액이란 단순일죄의 이득액이거나 포괄일죄가 성립하는 경우의 합산액을 의미할 뿐, 실체적 경합범으로 처벌되는 여러 죄의 이득액을 합한 금액을 뜻하는 것이 아니라고 명시했습니다. 즉 여러 번의 횡령 행위가 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범으로 평가된다면, 특경법이 적용되는지 여부는 각 행위별 이득액을 기준으로 따로 판단해야 합니다.
포괄일죄로 인정되려면 단일하고 계속된 범의 아래 동일한 방법으로 동종의 범행이 반복되고, 피해법익도 같아야 한다는 것이 판례의 일반적인 기준입니다. 반대로 범행 사이에 상당한 시간적 간격이 있어 범의가 끊어졌다고 볼 사정이 있거나, 자금이 귀속된 법인·개인이 서로 다르거나, 범행의 수법 자체가 확연히 다르다면 포괄일죄가 아니라 별개의 범죄로 평가될 여지가 커집니다. 이 경우 전체 합산액이 아니라 개별 행위별 이득액을 기준으로 특경법 적용 여부를 다시 따지게 되고, 개별 금액이 5억원에 미달한다면 그 부분은 특경법이 아니라 형법상 횡령죄로만 의율되어야 합니다.
포괄일죄 인정 요건 — 단일·계속된 범의, 동일한 범행방법, 같은 피해법익
실체적 경합 판단 요소 — 범행 간 시간적 단절, 피해자·객체의 상이함, 범행 수법의 차이
포괄일죄가 부정되면 개별 행위별 이득액 기준으로 특경법 적용 여부를 재검토
개별 이득액이 5억원 미만이면 그 부분은 형법상 횡령죄만 성립
특경법상 이득액은 경합범으로 처벌될 여러 죄의 이득액을 합한 금액이 아니라, 포괄일죄가 성립하는 범위 안에서의 합산액만을 의미한다.
공범이 있다면 — 전체 피해액이 아니라 내 몫만
여러 명이 공모해 회사 자금을 횡령한 사건에서는 전체 피해액을 공범 각자의 이득액으로 그대로 적용해서는 안 됩니다. 판례는 공범이 있거나 이익의 상당 부분이 제3자에게 귀속된 경우, 각 피고인의 이득액은 그 사람에게 실제로 귀속된 이익만을 기준으로 산정해야 한다고 봅니다. 전체 인출액이 10억원이라 하더라도 그중 특정 피고인이 실제로 분배받은 금액이 4억원에 그친다면, 그 피고인에 대해서는 특경법이 아니라 형법상 횡령죄만 적용될 여지가 생깁니다.
다만 이 다툼이 통하려면 역할 분담과 이익 분배 구조를 구체적으로 소명해야 합니다. 계좌 이체 내역, 자금 흐름을 보여주는 거래내역서, 공범들 사이의 정산 자료 등을 통해 전체 인출액 중 자신에게 실제로 귀속된 부분이 얼마인지를 적극적으로 입증하지 않으면, 수사기관은 관여도가 높은 순서대로 전체 금액을 각자의 이득액으로 그대로 산정해 공소를 제기하는 경우가 많습니다. 초기 수사 단계부터 자금의 최종 귀속처를 정리해두는 것이 이 다툼의 출발점입니다.
실무에서는 자금을 실제로 인출·이체하는 역할을 맡았다는 이유만으로 전체 금액이 그 사람 몫으로 기재되는 경우가 흔합니다. 그러나 인출 이후 자금이 곧바로 다른 공범이나 제3자 명의 계좌로 넘어갔다면, 그 이후의 흐름까지 함께 밝혀야 실제 귀속액을 다툴 수 있습니다. 자금 흐름이 여러 단계를 거쳐 최종적으로 누구의 이익으로 귀결됐는지를 계좌 추적 자료로 재구성하는 작업이, 공범 사건에서 이득액을 낮추는 실질적인 다툼의 대상이 됩니다.
인출·이체 행위자와 실제 귀속자가 다른 경우 — 최종 귀속 계좌 추적으로 소명
공범 사이 사전 약정에 따른 분배 비율이 있는 경우 — 정산 자료·메신저 기록으로 입증
단순 가담(연락·편의 제공)에 그친 경우 — 역할과 이득 무관성을 별도로 주장
이미 갚았다는 주장이 잘 통하지 않는 이유
수사 단계에서 흔히 나오는 오해 중 하나가 인출한 돈을 나중에 다시 채워 넣었으니 횡령이 아니거나 이득액에서 빼줘야 한다는 주장입니다. 그러나 횡령죄의 불법영득의사는 재물을 보관하는 사람이 위탁 취지에 반해 권한 없이 스스로 소유자인 것처럼 처분하려는 의사를 가리키고, 이는 횡령 행위 당시를 기준으로 판단합니다. 판례는 횡령 행위 당시 불법영득의사가 인정된다면 이후에 돈을 다시 채워 넣거나 변제할 의사가 있었다는 사정은 이미 성립한 범죄 자체에 영향을 미치지 않는다고 보고 있고, 이는 이득액 산정에서도 마찬가지입니다.
다만 이 법리에는 중요한 예외가 있습니다. 보관자가 자기 또는 제3자의 이익이 아니라 소유자, 즉 회사의 이익을 위해 자금을 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 애초에 불법영득의사 자체가 인정되지 않는다는 것이 판례의 입장입니다. 예를 들어 자금 인출이 처음부터 회사 명의의 가지급금이나 대여금 형태로 이루어져 상환이 예정돼 있었고 실제로 그 처리가 정상적인 절차를 거쳤다면, 이는 사후 변제의 문제가 아니라 애초에 불법영득의사가 있었는지 자체를 다투는 지점이 됩니다. '갚았다'는 사실과 '처음부터 회사를 위한 것이었다'는 주장은 법적으로 전혀 다른 층위의 방어라는 점을 구분해야 합니다.
사후 변제는 이미 성립한 횡령죄의 이득액을 줄이지 못한다 — 다툴 지점은 변제 여부가 아니라 행위 당시의 불법영득의사 유무다.
이득액 산정 근거를 재판에서 직접 다투는 법
공소장에 기재된 이득액을 그대로 받아들이지 않고, 그 산정 근거 자체를 하나씩 검토하는 것이 방어의 출발점입니다. 계좌 거래내역, 법인카드 사용내역, 회계장부를 대조해 검찰이 산정한 금액 중 중복으로 계상된 항목은 없는지, 정상적인 업무 처리로 지출된 금액이 섞여 있지는 않은지, 아직 현실화되지 않은 미실현 이익까지 이득액에 포함되지는 않았는지를 항목별로 짚어야 합니다.
이런 다툼은 공판이 상당히 진행된 뒤보다 수사·공판 초기 단계에서 자료를 확보해야 효과가 큽니다. 이득액이 확정되는 시점이 늦어질수록 검찰이 산정한 금액이 그대로 굳어지기 쉽고, 필요하다면 회계 감정을 신청해 항목별 산정 근거를 객관적으로 재검토받는 절차도 고려할 수 있습니다. 이득액 산정을 다투는 것은 단순히 형량을 깎는 문제가 아니라 재판 전체에 적용되는 법조문 자체를 바꿀 수 있는 다툼이라는 점에서, 초기 대응의 비중이 특히 큽니다.
중복 계상 여부 — 같은 인출·이체 건이 서로 다른 명목으로 두 번 잡히지 않았는지
정상 지출 혼입 여부 — 업무 관련 비용·법인카드 사용분이 이득액에 섞이지 않았는지
미실현 이익 포함 여부 — 아직 현금화되지 않은 담보·평가이익까지 산입되지 않았는지
산정 기준 시점 — 처분 당시 가액인지 수사 시점 가액인지 명확히 특정됐는지
5억 문턱을 넘고 안 넘고에 따라 갈리는 형량
이득액 다툼의 실익은 결국 형량과 절차상 지위 차이로 드러납니다. 이득액이 5억원 미만으로 정리되면 형법상 업무상횡령죄만 적용되어 법정형 상한이 10년 이하 징역에 그치고, 초범이거나 피해 회복 정황이 있다면 집행유예를 받을 가능성도 열려 있습니다. 반면 이득액이 5억원 이상으로 확정되면 특경법 제3조가 적용되어 법정형 하한이 3년 이상의 유기징역으로 고정되고, 여기에 이득액 이하의 벌금까지 병과될 수 있어 방어의 무게중심 자체가 달라집니다.
그래서 이득액이 5억원 안팎에서 다투어지는 사건일수록, 포괄일죄 여부·공범 간 귀속·불법영득의사 성립 시점 같은 쟁점들을 개별적으로 재구성해 5억원 미만으로 낮출 여지가 있는지를 처음부터 검토해야 합니다. 이는 감형을 구하는 정상참작 사유를 나열하는 것과는 다른 차원의 방어이고, 수사 초기 자료 확보와 회계 검토가 결과를 좌우하는 만큼 이득액이 문제되는 사건에서는 이 부분부터 짚어보는 것이 중요합니다.
자주 묻는 질문
Q. 특경법과 형법상 횡령죄는 어떻게 다른가요?
A. 형법상 업무상횡령죄는 10년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처해지지만, 이득액이 5억원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 적용되어 법정형 하한이 3년 이상의 유기징역으로 고정됩니다. 이득액이 50억원을 넘으면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 가능합니다.
Q. 이득액은 검찰이 산정한 금액을 그대로 인정해야 하나요?
A. 그렇지 않습니다. 이득액은 피해자가 입은 손해 전부가 아니라 피고인이 실제로 취득한 구체적 이익을 의미하므로, 인출 총액과 실제 유용 금액이 다르다면 회계자료를 통해 그 차이를 적극적으로 다툴 수 있습니다. 산정 근거가 부실하면 재판 과정에서 수정될 여지가 있습니다.
Q. 여러 번 인출했는데 전부 합산되면 무조건 5억원을 넘습니다. 다툴 방법이 없나요?
A. 여러 차례의 인출이 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 포괄일죄인지, 아니면 개별 범행인 실체적 경합인지에 따라 결론이 달라집니다. 대법원 판례상 특경법 이득액은 경합범의 이득액을 합한 금액을 의미하지 않으므로, 범행 사이의 단절이나 피해자·수법의 차이를 밝혀 개별 이득액을 기준으로 다툴 수 있습니다.
Q. 여러 명이 함께 횡령했는데 전체 금액을 저 혼자 뒤집어써야 하나요?
A. 아닙니다. 공범이 있는 경우 각자의 이득액은 실제로 그 사람에게 귀속된 이익을 기준으로 산정해야 한다는 것이 판례의 입장입니다. 다만 이를 인정받으려면 자금 흐름과 분배 내역으로 자신의 실제 취득액을 구체적으로 소명해야 합니다.
Q. 인출한 돈을 이미 다 갚았는데도 처벌받나요?
A. 횡령죄는 행위 당시의 불법영득의사로 성립이 결정되고, 이후의 변제나 반환은 이미 성립한 범죄와 이득액 산정에 영향을 주지 않는 것이 원칙입니다. 다만 처음부터 회사를 위한 가지급금·대여금 형태였다면 애초에 불법영득의사 자체가 인정되지 않을 수 있어, 변제 여부가 아니라 처분 당시의 성격을 다투어야 합니다.
Q. 이득액을 다투는 작업은 언제 시작해야 하나요?
A. 이득액이 확정될수록 되돌리기 어려워지므로 수사 초기 단계부터 회계자료와 거래내역을 정리해 산정 근거를 검토하는 것이 유리합니다. 필요하다면 회계 감정을 신청해 항목별 이득액을 객관적으로 재검토받는 절차도 고려할 수 있습니다.
맺음말
특경법 횡령 사건에서 이득액 5억원이라는 숫자는 단순한 형량 차이가 아니라 적용 법조문 자체를 가르는 경계선입니다. 검찰이 공소장에 기재한 이득액을 그대로 받아들이기보다, 포괄일죄 여부·공범 간 귀속·행위 당시의 불법영득의사·산정 근거의 정확성을 하나씩 짚어보면 그 경계선이 생각보다 유동적이라는 것을 알 수 있습니다.
특히 수원지검을 비롯한 경기남부 지역에서 진행되는 특경법 횡령 사건은 여러 차례에 걸친 인출이나 여러 명이 관여된 구조가 많아, 전체 금액을 하나로 뭉뚱그려 판단하지 말고 개별 행위·개별 귀속분으로 나누어 다시 살펴볼 필요가 있습니다. 이득액 산정을 다투는 작업은 시간이 지날수록 되돌리기 어려워지므로, 수사 초기 단계에서부터 자료를 확보하고 쟁점을 정리해두는 것이 결과에 큰 차이를 만듭니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
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