특경법 배임 무기징역 위기 — 경영판단원칙으로 고의 다투기 

거래처에 자금을 지원하거나 계열사 채무에 담보를 제공하는 결정을 내렸는데, 그 결정이 훗날 검찰과 법원에서 배임으로 다뤄지는 경우가 있습니다. 문제는 그 결정으로 인한 이득액이 50억원을 넘어가면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되어 형량이 무기징역까지 열려 있다는 점입니다. 그러나 배임죄는 회사에 손해가 발생했다는 결과만으로 곧바로 성립하는 범죄가 아니라, 임무에 위배된다는 것을 인식하면서도 이익을 취하거나 손해를 가하려는 고의가 있었는지가 핵심 쟁점입니다. 이 글에서는 특정경제범죄 가중처벌법상 배임이 왜 무기징역까지 이어질 수 있는지, 그리고 경영판단원칙을 근거로 고의 자체를 다투는 방어 논리가 실제로 어떻게 구성되는지 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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특경법 배임과 일반 배임 — 이득액이 형량을 가른다

형법 제355조 제2항이 정한 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가했을 때 성립하며, 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금입니다. 회사 임원처럼 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에서 저지른 경우에는 제356조 업무상배임이 적용되어 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 법정형 자체가 올라갑니다.

여기에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 한 단계 더 얹힙니다. 업무상배임으로 취득한 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 처벌하도록 규정합니다. 실무에서 "무기징역까지 갈 수 있다"는 말이 나오는 사건은 대부분 이 50억원 문턱을 넘는 경우로, 대출 담보제공이나 자금 대여, 저가 매각처럼 회사 단위의 의사결정에서 이득액이 손쉽게 커지는 유형에서 자주 문제 됩니다.

이득액은 단순히 손해가 발생했다는 정황만으로 정해지는 것이 아니라, 담보가치 차액이나 실현된 이익 등을 기준으로 구체적으로 산정되어야 하는 금액입니다. 산정 방식에 따라 같은 사건도 3년 이상 유기징역 구간에 머무를 수도, 무기징역이 열리는 50억원 구간으로 넘어갈 수도 있다는 점은 이 글 뒷부분에서 다시 다루겠습니다.

• 일반 배임(형법 제355조 제2항) — 5년 이하 징역 또는 1천500만원 이하 벌금.

• 업무상배임(형법 제356조) — 10년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금.

• 특경법 가중(이득액 5억원 이상 50억원 미만) — 3년 이상 유기징역.

• 특경법 가중(이득액 50억원 이상) — 무기 또는 5년 이상 징역.

같은 배임 행위라도 이득액이 50억원을 넘는 순간 처단형의 하한이 사라지고 무기징역까지 열린다 — 이득액 산정이 방어전략의 출발점인 이유다.

배임죄가 성립하려면 — 임무위배·재산상 손해·고의 세 가지

배임죄가 성립하려면 먼저 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자여야 하고, 그 임무에 위배하는 행위가 있어야 하며, 그 행위로 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가했어야 합니다. 회사 대표나 임원이라면 회사와의 위임관계상 회사의 재산을 선량한 관리자의 주의의무로 관리해야 할 임무가 있고, 이 임무를 저버리는 행위(부당한 자금대여, 정상가보다 낮은 매각, 무리한 담보제공 등)가 임무위배행위로 평가됩니다.

여기서 재산상 손해는 현실적으로 재산이 감소한 경우만을 뜻하지 않습니다. 대법원은 재산상 실해 발생의 구체적 위험을 초래한 경우도 손해에 포함된다고 보는데, 막연한 위험 정도로는 부족하고 경제적 관점에서 실제 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이어야 합니다. 일단 이런 위험이 발생한 이상 나중에 담보를 회수하거나 채권을 변제받는 등으로 피해가 회복되었더라도 배임죄의 성립 자체에는 영향을 주지 않는다는 것이 실무의 일반적인 설명입니다.

예를 들어 회사 대표가 특수관계에 있는 거래처에 이미 재무상태가 악화된 것을 알면서도 담보 없이 거액을 대여했다면, 실제 회수 여부와 무관하게 대여 시점에 회수불능의 구체적 위험이 발생했다고 평가될 여지가 큽니다. 반대로 충분한 담보를 확보하고 상환계획까지 검증한 뒤 대여했다면 같은 금액이라도 손해나 위험 자체가 인정되지 않을 수 있습니다.

배임죄 고의 — 임무위배 인식과 이익·손해에 대한 인식, 미필적 고의로 족하다

배임죄가 결과범이자 위험범이라 해도 고의범인 이상 주관적 요건인 고의가 없으면 처벌할 수 없습니다. 판례상 배임의 고의는 자신의 행위가 임무에 위배된다는 인식과, 그 행위로 자기 또는 제3자가 이익을 얻고 본인에게 손해를 가한다는 인식이 결합되어야 인정되며, 이 인식은 확정적일 필요 없이 미필적 인식으로도 충분하다는 것이 일관된 입장입니다. 즉 "손해가 날 수도 있겠다"는 정도의 인식만 있어도 고의는 성립할 수 있습니다.

대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결은 여기에 중요한 기준 하나를 더합니다. 피고인이 본인, 즉 회사의 이익을 위한다는 의사도 함께 가지고 있었다 하더라도 그것이 부수적인 목적에 그치고 자기 또는 제3자의 이득이나 본인에 대한 가해의 의사가 주된 의사였음이 판명되면 배임죄의 고의가 인정된다는 것입니다. 반대로 말하면, 회사의 이익을 도모하려는 의사가 주된 목적이었고 이득이나 가해는 부수적이었을 뿐이라는 점이 입증되면 고의 자체가 부정될 여지가 생깁니다. 경영판단원칙이 파고드는 지점이 바로 여기, 어느 의사가 "주된" 것이었는지를 가리는 지점입니다.

배임의 고의는 결과 발생 여부가 아니라, 의사결정 당시 회사 이익을 위한 의사가 주된 것이었는지 이득·가해의 의사가 주된 것이었는지로 갈린다.

경영판단원칙이란 — 법원이 무엇을 근거로 고의를 판단하나

대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 기업 경영에는 원천적으로 위험이 내재해 있어 경영자가 그 결과를 확실히 예측하기 어려운 상황에서도 신속한 판단을 내려야 하는 경우가 적지 않다는 점을 전제로, 경영자가 합리적으로 수집된 정보를 바탕으로 신중한 절차를 거쳐 회사의 최대 이익에 부합한다는 합리적 신뢰를 가지고 경영상 판단을 내렸다면, 사후에 회사에 손해가 발생했다는 결과만으로 곧바로 배임의 고의를 인정해서는 안 된다는 취지를 밝혔습니다. 이것이 국내 판례가 받아들인 경영판단원칙의 골자입니다.

여기서 반드시 짚어야 할 점은, 경영판단원칙이 배임죄의 위법성을 조각하는 별도의 사유가 아니라는 것입니다. 이 원칙은 어디까지나 앞서 본 배임의 고의, 그중에서도 "회사 이익을 위한 의사가 주된 것이었는가"라는 주관적 요건을 판단하는 하나의 논리 틀로 기능합니다. 그래서 경영판단원칙을 내세운다고 해서 별개의 항변사유가 생기는 것이 아니라, 검사가 입증해야 할 고의 자체가 부정되는 구조로 작동한다는 점을 이해해야 방어 전략을 제대로 세울 수 있습니다.

법원이 실제로 살피는 요소는 대체로 다음과 같습니다. 판단 당시 합리적으로 구할 수 있는 정보를 충분히 수집했는지, 이사회 결의나 내부 검토 같은 절차를 정상적으로 거쳤는지, 가능한 대안들을 비교 검토했는지, 그리고 그 판단이 회사의 이익을 위한 것이었는지 아니면 의사결정권자 개인이나 특정 제3자의 이익을 위한 것이었는지입니다.

• 정보수집의 충분성 — 판단 당시 합리적으로 확인 가능한 자료를 실제로 검토했는가.

• 절차의 적정성 — 이사회 결의, 내부통제 절차 등 정상적인 의사결정 과정을 거쳤는가.

• 대안 비교 여부 — 다른 선택지와 견주어 판단했는가, 아니면 무비판적으로 진행했는가.

• 이익 귀속 — 판단의 결과가 회사에 귀속되는가, 개인이나 특정 제3자에게 귀속되는가.

경영판단원칙으로 고의를 다투는 구체적 방법 — 무엇을 입증해야 하나

경영판단원칙으로 고의를 다투려면 결국 의사결정 당시의 상황을 재판부 앞에 구체적으로 복원해야 합니다. 가장 기본이 되는 것은 이사회 회의록이나 내부 품의서처럼 의사결정 과정 자체를 기록한 자료입니다. 언제, 누가, 어떤 정보를 바탕으로, 어떤 대안들을 검토한 끝에 그 결정에 이르렀는지가 문서로 남아 있어야 "합리적으로 수집된 정보"와 "신중한 절차"라는 판례의 요건을 채울 수 있습니다.

외부 회계법인의 실사보고서, 감정평가서, 법무법인의 자문의견서처럼 제3자가 작성한 객관적 자료를 판단 근거로 삼았다면 이 역시 중요한 방어 자료가 됩니다. 예를 들어 거래처에 자금을 대여하기 전에 그 회사의 재무상태를 외부 회계법인에 실사시키고, 담보로 제공받은 물건의 가치를 감정평가로 확인한 뒤 대여를 결정했다면, 결과적으로 그 거래처가 부실화되어 손해가 발생했더라도 결정 당시에는 합리적인 근거에 기초한 판단이었다는 점을 뒷받침할 수 있습니다.

마지막으로 가장 결정적인 것은 그 판단으로 인한 이익이 회사가 아니라 의사결정권자 개인이나 특정 제3자에게 흘러갔는지 여부입니다. 리베이트나 대가성 이익, 친인척·특수관계인에 대한 특혜성 거래처럼 사익편취 정황이 없다는 점을 함께 소명할 수 있어야 "회사 이익을 위한 의사가 주된 것이었다"는 주장이 설득력을 갖습니다.

경영판단원칙 항변이 배척되는 경우 — 법원이 선을 긋는 지점

경영판단원칙은 만능 방패가 아닙니다. 실무에서 이 항변이 받아들여지지 않는 사건들에는 공통된 패턴이 있습니다. 상대방의 재무상태 악화나 회수불능 징후가 이미 뚜렷하게 드러난 상태에서 별다른 검토 없이 자금을 지원했거나, 정관이나 내부규정상 필요한 이사회 결의 등 절차를 의도적으로 생략한 경우가 대표적입니다. 이런 사정이 확인되면 "신중한 절차를 거쳤다"는 전제 자체가 무너지므로 경영판단원칙을 근거로 고의를 부정하기 어려워집니다.

사익편취 정황이 드러나는 경우도 마찬가지입니다. 의사결정권자나 그 친인척, 특수관계인이 그 거래로 직접·간접의 이익을 얻었다는 사정이 확인되면, 회사 이익을 위한 의사가 주된 것이었다는 주장 자체가 성립하기 어렵습니다. 또한 손실이 발생할 것이 객관적으로 명백했던 상황, 이를테면 이미 회생절차가 진행 중이거나 채무초과 상태가 공시된 회사에 아무런 대책 없이 추가로 자금을 투입한 경우처럼 결과 예측이 사실상 가능했던 사안도 경영판단원칙의 보호 범위 밖으로 평가되는 경우가 많습니다.

• 부실 징후가 명백한 상대방에게 검토 없이 자금 지원.

• 이사회 결의 등 내부 절차를 의도적으로 생략.

• 의사결정권자나 특수관계인에게 이익이 귀속된 정황.

• 손실 발생이 객관적으로 예견 가능했던 상황에서 대책 없이 실행.

이득액 산정 다툼 — 무기징역 문턱을 넘는지 여부

고의를 다투는 것과 별개로, 특경법 사건에서는 이득액 자체를 다투는 것도 형량을 가르는 중요한 전략입니다. 배임으로 인한 이득액은 담보로 제공된 재산의 가치나 대여금 중 회수가 불가능해진 부분처럼 실질적으로 실현된 이익 또는 회피된 손실을 기준으로 산정되어야 하며, 단순히 계약서상 액면금액이나 장부가액만으로 기계적으로 정해지는 것이 아닙니다. 담보가치를 어느 시점 기준으로 평가하는지, 일부라도 회수된 금액을 어떻게 반영하는지에 따라 같은 사건도 이득액이 달라질 수 있습니다.

여러 차례에 걸친 자금지원이나 담보제공이 문제 된 사건이라면, 그 행위들을 하나의 범죄(포괄일죄)로 묶어 이득액을 합산할 것인지, 아니면 별개의 행위로 나눠 볼 것인지도 다툼의 대상이 됩니다. 합산 여부에 따라 이득액이 50억원 문턱을 넘는지 여부가 갈리고, 이는 곧 무기징역이 열리는 구간에 들어가는지 3년 이상 유기징역 구간에 머무는지를 가릅니다. 수사 초기 단계에서부터 이득액 산정의 전제가 되는 자료(담보평가서, 회수 내역, 거래 시점별 재무상태 등)를 확보해두는 것이 이후 재판 단계에서 이득액을 다투는 데 결정적인 역할을 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 경영판단원칙을 내세우면 무죄가 되나요?

A. 경영판단원칙은 자동으로 무죄를 만들어주는 항변이 아니라, 배임의 고의를 판단하는 하나의 논리 틀입니다. 정보수집의 충분성, 절차의 적정성, 이익 귀속 관계 등을 법원이 종합적으로 심리한 뒤 고의가 인정되지 않는다고 판단해야 무죄로 이어집니다.

Q. 이미 회사에 손해가 발생했는데도 고의가 없다고 주장할 수 있나요?

A. 가능합니다. 배임죄의 고의는 결과 발생 여부가 아니라 의사결정 당시의 인식을 기준으로 판단하므로, 사후에 손해가 현실화되었더라도 판단 시점에 합리적 근거와 절차를 갖췄다면 고의를 다툴 여지가 있습니다.

Q. 이사회 결의를 거치기만 하면 안전한가요?

A. 형식적으로 결의만 거쳤다고 안전한 것은 아닙니다. 결의에 이르기까지 충분한 정보가 제공되고 실질적인 논의가 이루어졌는지, 결의 내용이 합리적인 근거에 기초했는지까지 함께 평가받습니다.

Q. 이득액이 50억원에 조금 못 미치면 어떻게 되나요?

A. 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역 구간이 적용되어 무기징역이 열리는 50억원 이상 구간과는 처단형 자체가 달라집니다. 이득액 산정 방식에 따라 문턱을 넘는지 여부가 갈릴 수 있어 산정 근거를 다투는 것이 중요합니다.

Q. 수사 초기 단계부터 변호인의 조력이 필요한가요?

A. 그렇습니다. 경영판단원칙을 근거로 고의를 다투려면 의사결정 당시의 자료와 정황을 최대한 확보해야 하는데, 수사가 상당히 진행된 이후에는 이런 자료를 갖추기가 훨씬 어려워집니다. 소환 통보를 받은 시점부터 자료 정리와 진술 방향을 준비하는 것이 유리합니다.

Q. 회사 이익을 위해 한 판단이라는 것은 무엇으로 증명하나요?

A. 의사결정 당시의 회의록·품의서, 외부 회계법인이나 법무법인의 자문의견서, 감정평가서 등 객관적 자료로 뒷받침하는 것이 가장 효과적입니다. 아울러 의사결정권자나 특수관계인에게 별도의 이익이 귀속되지 않았다는 점을 함께 소명해야 설득력이 높아집니다.

맺음말

특경법상 배임은 이득액이 50억원을 넘는 순간 처단형의 하한이 사라지고 무기징역까지 열리는 만큼, 그 무게만큼이나 고의를 다투는 논리도 정교하게 준비되어야 합니다. 경영판단원칙은 결과만으로 고의를 단정하지 못하게 하는 논리이지, 절차를 생략하거나 사익을 취한 경우까지 구제해주는 만능 방패는 아닙니다. 의사결정 당시의 정보수집, 절차, 대안 검토, 이익 귀속 관계를 하나하나 자료로 복원하는 작업이 곧 방어의 실체입니다.

이득액 산정 역시 결과를 좌우하는 요소인 만큼, 담보가치 평가나 회수 내역, 여러 행위의 합산 여부까지 초기 단계부터 다퉈볼 부분이 많습니다. 수원지검을 비롯해 경기남부 지역에서 특정경제범죄 수사가 진행되는 사건이라면, 소환 통보를 받은 이른 시점부터 의사결정 당시 자료를 정리해두는 것이 이후 고의와 이득액을 함께 다투는 데 큰 차이를 만듭니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.