위법 압수수색 준항고 — 증거능력 배제하는 법 

수사기관이 영장을 들고 왔다고 해서 그 압수수색이 전부 적법한 것은 아닙니다. 영장에 적힌 혐의사실과 무관한 자료까지 쓸어가거나, 변호인에게 집행 일시조차 알리지 않고 진행하는 경우가 실무에서 드물지 않게 벌어집니다. 이런 위법이 있었다면 형사재판이 끝날 때까지 기다릴 필요 없이, 준항고라는 절차로 수사 단계에서 곧바로 그 처분을 다툴 수 있습니다. 이 글에서는 준항고로 무엇을 다툴 수 있는지, 그리고 그 결과가 증거능력에 어떤 영향을 미치는지 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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압수수색을 그대로 받아들여야 하는 건 아니다 — 준항고라는 불복 수단

형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물 환부에 관한 처분에 대해 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사 소속 검찰청에 대응한 법원에 처분의 취소나 변경을 청구할 수 있다고 정합니다. 통상 '항고'라고 하면 이미 내려진 재판에 대한 불복을 떠올리기 쉽지만, 준항고는 수사기관이 실제로 집행한 압수 처분 자체를 대상으로 한다는 점에서 성격이 다릅니다. 즉 검사나 경찰이 영장을 발부받아 압수수색을 실행하는 과정에서 절차를 어겼다면, 그 집행행위 자체를 법원에 가져가 취소해 달라고 요청하는 것입니다. 형사소송법 제219조는 수사기관의 압수수색에도 법원의 압수수색에 관한 규정을 준용하도록 하고 있어, 준항고 심사에서도 영장주의와 적법절차 원칙이 그대로 잣대가 됩니다.

준항고가 실무에서 갖는 의미는 속도에 있습니다. 형사재판이 시작되기 전, 수사가 한창 진행 중인 단계에서 위법 압수 문제를 곧바로 다툴 수 있기 때문에, 재판까지 기다렸다가 증거배제를 주장하는 것보다 훨씬 이른 시점에 절차를 바로잡을 기회가 생깁니다. 압수물이 계속 수사기관 수중에 남아 있는 상태에서 그 압수 자체를 취소시키면, 이후 공소가 제기되더라도 검찰이 그 압수물을 증거로 낼 근거 자체가 흔들립니다. 다만 준항고를 청구했다고 해서 저절로 수사가 멈추는 것은 아니어서, 병행되는 수사 대응과 별개로 진행해야 하는 절차라는 점은 유의해야 합니다.

형사소송법 제417조에 따른 준항고는 재판이 아니라 수사기관의 압수 처분 그 자체를 대상으로 하는 불복 절차로, 재판을 기다리지 않고 수사 단계에서 곧바로 위법을 다툴 수 있다는 데 의의가 있다.

준항고로 다툴 수 있는 위법 — 영장 없는 압수와 관련성 위반

압수수색의 대원칙은 영장주의입니다. 수사기관이 압수수색을 하려면 원칙적으로 법관이 발부한 영장이 있어야 하고, 영장 없이 압수가 허용되는 경우는 현행범 체포 현장이나 긴급체포 시의 압수처럼 형사소송법이 정한 예외 사유에 한정됩니다. 영장 없이 이루어진 압수가 이런 예외 사유에 해당하지 않는다면, 그 자체로 위법한 압수가 되어 준항고의 대상이 됩니다. 영장을 제시받았더라도 그 영장에 적힌 장소·물건과 실제 압수 대상이 다르다면 마찬가지로 문제가 됩니다.

실무에서 더 자주 다투어지는 쟁점은 관련성 위반입니다. 형사소송법 제215조는 압수수색을 '해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것'에 한정하도록 정하고 있습니다. 대법원은 이 관련성을 영장에 기재된 혐의사실 자체나 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행에 직접 관련된 경우, 또는 범행 동기·경위·수단·방법 등을 증명하는 간접증거로 쓰일 수 있는 경우로 좁혀 인정하고, 이러한 객관적 관련성에 더해 영장 대상자와 피의자 사이의 인적 관련성까지 갖춰야 적법한 압수로 본다는 입장입니다. 단순히 같은 유형의 범죄라거나 비슷한 수법이라는 정도만으로는 관련성이 인정되지 않습니다.

예를 들어 사기 혐의로 발부된 영장으로 압수수색을 나간 수사기관이 휴대전화를 통째로 이미징한 뒤, 그 안에서 우연히 발견한 전혀 다른 범죄의 정황을 별도 영장 없이 그대로 증거로 삼는 경우가 대표적인 관련성 위반 사례입니다. 이런 정보는 원래 영장의 혐의사실과 무관하므로, 그 자체를 압수물로 확정하려면 별도의 압수수색영장을 새로 받아야 하고, 그렇지 않은 채 압수 목록에 포함시켰다면 그 부분에 대해 준항고로 취소를 구할 수 있습니다.

• 영장 없이 압수했고 현행범 체포·긴급체포 등 예외 사유에도 해당하지 않는 경우

• 영장에 기재된 장소·대상과 실제 압수 장소·대상이 다른 경우

• 영장 기재 혐의사실과 객관적·인적 관련성이 없는 자료까지 압수한 경우

• 압수 후 작성해야 하는 압수목록·전자정보 상세목록 교부를 누락한 경우

관련성 없는 자료를 별도 영장 없이 압수했다면 그 부분만 따로 위법으로 다툴 여지가 있다 — 영장 하나로 발부받았다고 모든 압수가 자동으로 적법해지는 것은 아니다.

참여권 침해도 위법사유가 된다 — 통지의무와 그 예외의 한계

압수수색이 적법하려면 영장 자체의 적법성뿐 아니라 집행 과정의 절차도 지켜야 합니다. 형사소송법 제219조, 제121조, 제122조는 피의자나 변호인이 압수수색영장의 집행에 참여할 수 있고, 수사기관은 미리 집행 일시와 장소를 통지해야 한다고 정합니다. 대법원 2022. 7. 14.자 2019모2584 결정은 이 통지의무의 예외로 규정된 '참여하지 않겠다는 의사를 명시한 때' 또는 '급속을 요하는 때'라는 사유를 엄격하게 해석해야 한다고 밝혔습니다. 참여권이 형해화되지 않도록, 이런 예외 사유는 함부로 넓혀 인정할 수 없다는 것이 판례의 입장입니다.

이 원칙이 실무에서 문제되는 대표적인 장면은 전자정보 압수수색입니다. 휴대전화나 컴퓨터를 압수해 저장매체 자체를 가져간 뒤, 사무실이나 디지털포렌식센터에서 별도로 탐색·복제·출력하는 과정을 거치는 경우가 많은데, 이 탐색 단계에서도 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장해야 한다는 것이 판례의 확립된 태도입니다. 수사기관이 '현장에서 이미 참여시켰다'는 이유로 이후 탐색·출력 단계의 통지를 생략했다면, 그 단계에서 이루어진 압수는 별도로 위법 시비의 대상이 됩니다.

변호인 선임계를 제출했음에도 집행 일시를 통지받지 못했다거나, 참여를 원한다는 의사를 밝혔는데도 급속을 요한다는 사유만으로 통지 없이 압수를 진행했다면, 이런 사정을 정리해 준항고 청구서에 구체적으로 적시해야 합니다. 통지 여부나 참여 기회 부여 여부는 수사기관이 작성한 압수조서·참여인 서명 등 기록으로 다투게 되므로, 당시 상황을 메모나 문자 등으로 남겨두는 것이 나중에 큰 도움이 됩니다.

준항고가 인용되면 — 위법수집증거배제법칙과 증거능력 상실

준항고가 인용되어 압수 처분이 취소되면 수사기관은 원칙적으로 그 압수물을 반환해야 합니다. 더 중요한 효과는 형사재판에서 나타납니다. 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 정하는데, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 이 조항을 근거로 절차를 위반해 수집한 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없고, 예외적으로 증거배제가 오히려 형사사법 정의에 반하는 특별한 사정이 증명된 경우에만 증거능력을 인정한다는 법리를 확립했습니다.

준항고 인용 결정과 형사재판에서의 증거능력 판단은 법적으로 별개 절차이지만, 준항고법원이 이미 절차 위반을 인정해 처분을 취소했다면 그 판단은 이후 형사재판에서 증거능력을 다툴 때 강력한 근거 자료가 됩니다. 검사가 같은 압수물을 공소사실 증거로 제출하더라도, 변호인은 준항고 인용 결정문을 근거로 위법수집증거배제를 주장할 수 있고, 법원이 예외적 허용 사유를 별도로 인정하지 않는 한 그 증거는 배제됩니다.

위법하게 수집한 증거를 실마리로 얻어낸 2차적 증거, 이른바 파생증거의 문제도 함께 검토해야 합니다. 위법하게 압수한 자료를 근거로 다시 확보한 진술이나 추가 압수물 역시 원칙적으로 증거능력이 배제되는 것이 원칙이지만, 최초 위법과 2차 증거 수집 사이의 인과관계가 희석되었다고 볼 사정이 있는지에 따라 개별적으로 판단됩니다. 이 부분은 사안마다 결론이 달라지는 영역이라, 어떤 증거가 어떤 압수에서 파생됐는지 계보를 정리해 두는 작업이 필요합니다.

전자정보 압수수색의 특수성 — 별건 정보와 개별처분 취소 여부

휴대전화·컴퓨터 같은 전자정보에 대한 압수수색은 저장매체 자체의 압수, 이미징 복제, 탐색·복제·출력이라는 여러 단계를 거쳐 이루어지는 경우가 많아 종이 문서 압수와는 다른 쟁점이 생깁니다. 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정은 하나의 영장에 따른 압수수색이 여러 단계를 거쳤더라도, 준항고법원은 특별한 사정이 없는 한 그 전체 과정을 하나의 절차로 보아 나타난 위법이 압수수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지를 기준으로 취소 여부를 판단해야 한다는 법리를 제시했습니다. 즉 '탐색 단계만 취소해 달라'는 식으로 준항고인이 단계를 쪼개 청구하더라도, 법원은 전체 절차를 함께 놓고 판단한다는 것입니다.

같은 결정은 혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하는 과정에서 별도 범죄혐의와 관련된 정보를 우연히 발견한 경우의 처리 기준도 함께 다룹니다. 이런 정보를 그대로 압수하려면 별도의 압수수색영장을 새로 발부받아야 하고, 별도 영장 없이 그 정보를 계속 탐색하거나 출력해 압수 목록에 포함시켰다면 그 부분은 위법한 압수로 평가됩니다. 실무에서는 최초 영장의 혐의사실과 무관한 자료가 나왔을 때 수사기관이 곧바로 별건 수사로 확대하면서 별도 영장 절차를 누락하는 경우가 드물지 않아, 준항고 청구 시 이 지점을 특히 꼼꼼히 살펴야 합니다.

준항고, 어떻게 청구하나 — 관할법원과 신청 시기

준항고 청구는 형사소송법 제417조에 따라 처분을 한 수사기관의 직무집행지를 관할하는 법원, 또는 검사 소속 검찰청에 대응하는 법원에 서면으로 제기합니다. 법 조문상 별도의 청구기한이 명시되어 있지는 않지만, 압수 처분을 알게 된 뒤 시간이 많이 지날수록 취소를 구할 실익이 흐려지고 위법성 판단에도 불리하게 작용할 수 있어, 처분을 인지한 즉시 준비해 신속하게 접수하는 것이 실무상 안전합니다.

청구서에는 취소를 구하는 처분을 특정해야 합니다. 언제, 어디서, 누가 집행한 어떤 압수 처분인지, 압수물의 품목과 수량은 무엇인지를 구체적으로 적고, 그 처분의 어느 지점이 영장주의·관련성·참여권 중 어떤 원칙을 어겼는지를 조문과 함께 명시해야 법원이 심리에 들어가기 수월합니다. 압수조서·압수목록교부서·영장 사본처럼 수사기관이 교부한 서류를 확보해 첨부하고, 참여 여부나 통지 시점에 관한 진술을 뒷받침할 자료가 있다면 함께 제출하는 것이 좋습니다.

• 청구서 제출처 — 처분의 직무집행지 관할법원 또는 검사 소속 검찰청 대응 법원

• 특정할 사항 — 처분 일시·장소·집행 주체·압수물 품목과 수량

• 첨부자료 — 압수조서, 압수목록교부서, 영장 사본, 참여·통지 관련 자료

• 주장 구성 — 위반한 원칙(영장주의·관련성·참여권)을 조문과 함께 특정

준항고만으로 부족할 때 — 형사재판에서 다시 다투는 법

준항고가 기각되었다고 해서 증거능력을 다툴 길이 완전히 막히는 것은 아닙니다. 준항고는 수사 단계의 처분 자체를 취소해 달라는 절차이고, 형사재판에서의 증거능력 판단은 별도의 심리 대상이기 때문에, 준항고에서 받아들여지지 않은 위법 사유라도 공판 단계에서 다시 위법수집증거배제를 주장할 수 있습니다. 다만 준항고법원의 판단은 사실상 무게 있는 선례로 작용하는 경우가 많아, 준항고 단계에서부터 위법 사유를 최대한 촘촘하게 구성해 두는 편이 이후 재판에도 유리합니다.

반대로 준항고가 인용되었더라도 안심할 수는 없습니다. 검사가 취소된 압수물 대신 다른 경로로 확보한 증거나 관계인 진술로 공소사실을 뒷받침하려는 경우가 있기 때문입니다. 압수 처분 취소는 형사절차 전체의 승소를 의미하지 않으므로, 준항고 인용 이후에도 남은 증거 관계와 수사 진행 상황을 계속 점검하면서 대응해야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 준항고는 언제까지 청구해야 하나요?

A. 형사소송법 제417조는 명시적 청구기한을 두고 있지 않지만, 시간이 지날수록 취소 실익과 위법성 판단에 불리하게 작용할 수 있어 처분을 인지한 즉시 접수하는 것이 안전합니다. 압수물이 이미 반환되었거나 사건이 종결된 경우에는 준항고의 실익 자체가 사라질 수 있어 신속한 대응이 특히 중요합니다.

Q. 준항고를 청구하면 수사가 중단되나요?

A. 준항고 청구 자체가 수사 진행을 자동으로 정지시키지는 않습니다. 다만 법원이 심리 과정에서 필요한 조치를 취할 수 있는 경우가 있으므로, 수사 대응과 별개로 준항고 절차를 함께 진행해야 합니다.

Q. 압수수색영장을 정상적으로 제시받았다면 다툴 여지가 없나요?

A. 영장 제시 자체가 적법했더라도 실제 집행 과정에서 관련성 없는 자료까지 압수했거나 참여권 통지를 누락했다면 그 부분은 별도로 위법 시비의 대상이 됩니다. 영장의 존재와 집행 절차의 적법성은 별개로 판단됩니다.

Q. 준항고가 기각되면 증거능력을 다툴 방법이 없나요?

A. 준항고 기각과 형사재판에서의 증거능력 판단은 별개 절차이므로, 공판 단계에서 위법수집증거배제를 다시 주장할 수 있습니다. 다만 준항고법원의 판단이 이후 심리에 참고자료로 작용하는 경우가 많아 처음부터 위법 사유를 구체적으로 정리해두는 것이 유리합니다.

Q. 전자정보를 압수당했는데 탐색 과정에는 참여하지 못했습니다. 이것만으로 위법한가요?

A. 저장매체 압수부터 탐색·복제·출력까지 전 과정에 참여권이 보장되어야 한다는 것이 판례 태도이므로, 탐색 단계에서 통지나 참여 기회 없이 진행되었다면 그 자체로 위법 사유가 될 수 있습니다. 다만 준항고법원은 전체 절차를 하나로 보아 그 위법이 절차 전체를 무효로 할 만큼 중대한지를 함께 살핍니다.

Q. 준항고가 인용돼 압수물을 돌려받으면 사건이 끝나는 건가요?

A. 압수 처분 취소는 해당 압수물의 증거 사용을 막는 효과가 있을 뿐, 수사나 재판 절차 자체를 종결시키지 않습니다. 검사가 다른 증거로 공소사실을 뒷받침할 수 있으므로 이후 진행 상황을 계속 점검해야 합니다.

맺음말

압수수색은 영장 발부만으로 전 과정이 자동으로 적법해지는 절차가 아닙니다. 영장 없는 압수, 관련성을 벗어난 자료 확보, 참여권 통지 누락처럼 집행 과정에서 발생하는 위법은 준항고로 수사 단계에서 곧바로 다툴 수 있고, 그 결과는 형사재판에서의 증거능력 판단에도 직접 영향을 미칩니다.

다만 준항고는 처분을 구체적으로 특정하고 위반한 원칙을 조문과 근거로 정리해야 심리가 제대로 진행되는 절차입니다. 압수조서와 압수목록, 참여·통지 관련 정황을 미리 챙겨두는 것이 결과를 가르는 경우가 많습니다.

수원지검이나 안산 관할 경찰서에서 압수수색을 받은 뒤 그 절차가 석연치 않다고 느껴진다면, 압수물을 반환받기 전에 처분의 적법성부터 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.