임대차계약 잔금 전 근저당 설정, 계약해제와 반환이 가능할까? 

안녕하세요, 법무법인 심입니다.

임대차계약을 체결하고
계약금까지 지급한 상태에서

잔금을 보내기 전 등기부등본을 확인했더니
새로운 근저당권이 설정되어 있는 경우가 있습니다.

임차인 입장에서는 당황할 수밖에 없습니다.

“이 상태로 입주해도 괜찮을까?”

“계약을 취소하면 계약금을 돌려받을 수 있을까?”

“집주인 잘못이니 계약금의 두 배를 받을 수 있는 것 아닐까?”

이런 의문이 한꺼번에 생길 수 있습니다.

결론부터 말씀드리면,

잔금 지급 전에 근저당이 설정됐다는 사실만으로
모든 임대차계약을 자동으로 해제할 수 있는 것은 아닙니다.

하지만 계약서에 신규 담보권 설정을 금지하는
특약이 있었거나,

새로 설정된 근저당으로 인해
임차보증금을 돌려받기 어려울 정도로
위험이 커졌다면

계약 해제와 계약금 반환을
검토할 수 있습니다.

다만 계약금을 돌려받는 것과
계약금의 두 배를 받는 것은
서로 다른 문제이므로 구분해서 살펴봐야 합니다.

입주 전 근저당이 위험한 이유는 순위가 달라질 수 있기 때문입니다

임차인은 일반적으로 집을 인도받고
전입신고를 마쳐야 대항력을 갖출 수 있습니다.

여기에 확정일자까지 받으면
일정한 요건 아래에서 우선변제권도
기대할 수 있습니다.

문제는 임차인이 입주하기 전에
근저당권이 먼저 설정되는 경우입니다.

이때 새로 들어가는 임차인의 권리는
해당 근저당권보다 뒤에 놓일 수 있습니다.

만약 집이 경매로 넘어가게 된다면
선순위 근저당권자가 먼저 배당을 받고,

남은 금액에서 임차보증금을
회수해야 하는 상황이 발생할 수 있습니다.

처음 계약할 당시에는
등기부상 담보권이 거의 없거나
안전한 상태라고 판단했는데,

잔금 전에 큰 금액의 근저당이 생겼다면
계약 당시 예상했던 보증금 안전성이
크게 달라진 것입니다.

따라서 입주 전 근저당 설정은
단순히 등기부 한 줄이 추가된 문제가 아니라,

임차인이 보증금을 제대로 돌려받을 수 있는지와
직접 연결되는 중요한 사정입니다.

계약서에 근저당 설정 금지 특약이 있는지 먼저 확인해야 합니다

계약 해제와 계약금 반환 가능성을 판단할 때
가장 먼저 확인해야 하는 것은
임대차계약서의 특약입니다.

실무에서는 다음과 같은 내용을
특약으로 정하는 경우가 있습니다.

잔금 지급일까지 새로운 근저당권이나
압류 등의 권리를 설정하지 않는다는 내용,

임대인이 이를 위반할 경우
임차인이 계약을 해제할 수 있다는 내용,

계약금 반환과 손해배상 책임까지
부담한다는 내용입니다.

이런 특약이 명확하게 기재되어 있는데
임대인이 잔금 전에 근저당을 설정했다면,

특약 위반을 이유로
계약 해제를 주장할 근거가 비교적 분명해집니다.

반면 신규 근저당 설정과 관련된 특약이
전혀 없는 경우에는

근저당이 생겼다는 이유만으로
무조건 계약금 반환이 인정된다고
단정하기 어렵습니다.

이때는 새 근저당권의 채권최고액,

주택의 실제 시세,

기존 선순위 채무,

임차보증금의 규모,

근저당 말소 가능성 등을 함께 살펴봐야 합니다.

근저당이 소액이고
잔금 지급과 동시에 말소하기로 확실히 정리됐다면
계약을 유지할 수 있는 경우도 있습니다.

반대로 주택가액에 비해 담보권이 과도하고
임대인도 말소할 계획이나 능력이 없다면,

임차인이 기대했던 계약의 안전성이
본질적으로 훼손됐다고 볼 여지가 커집니다.

계약금 반환과 배액상환은 같은 의미가 아닙니다

많은 분들이 임대인의 잘못으로
계약이 깨지면 당연히 계약금의 두 배를
받는다고 생각합니다.

하지만 계약금 반환과 배액상환은
항상 함께 인정되는 것이 아닙니다.

계약금 배액상환은 일반적으로
당사자 중 한쪽이 아직 이행에 착수하기 전,

임대인이 계약을 임의로 해제하면서
받은 계약금의 두 배를 반환하는 구조에서
문제가 됩니다.

반면 잔금 전에 근저당이 설정된 사안은

단순한 계약금 해제인지,

임대인의 특약 위반인지,

채무불이행에 따른 해제인지에 따라
법적 구성이 달라질 수 있습니다.

예를 들어 임차인이
신규 담보권 설정 금지 특약 위반을 이유로
계약을 해제하는 경우라면,

우선 지급한 계약금의 반환을 청구하고
별도로 실제 손해가 있다면
손해배상 문제를 검토할 수 있습니다.

그러나 이 경우에도
계약금의 두 배가 자동으로 인정되는 것은 아닙니다.

계약서에 위약금이나 배액배상에 관한
구체적인 약정이 있는지,

누가 계약을 파기한 것인지,

이미 이행에 착수한 단계인지 등을
따로 살펴봐야 합니다.

따라서 “임대인에게 잘못이 있다”는 사실과
“계약금 두 배를 받을 수 있다”는 결론을
곧바로 연결해서는 안 됩니다.

근저당을 발견했다면 잔금 지급부터 멈추는 것이 안전합니다

잔금일 직전에 새 근저당권을 발견했다면
임대인의 설명만 듣고 잔금을 보내는 것은
신중해야 합니다.

우선 최신 등기부등본을 발급해
근저당권 설정일과 채권최고액,

근저당권자,

기존 권리관계를 확인해야 합니다.

그다음 계약서에
근저당 설정을 제한하는 특약이 있는지
살펴봐야 합니다.

임대인이 잔금일에 근저당을 말소하겠다고 한다면
말로만 약속받기보다

대출 상환금액,

말소 접수 방법,

잔금 지급과 말소 절차를
동시에 진행할 수 있는지를 확인해야 합니다.

필요하다면 잔금 일부를
근저당권자에게 직접 상환하는 방식이나,

말소서류 확인 후 잔금을 지급하는 방식을
협의할 수도 있습니다.

반대로 임대인이 근저당 말소를 거부하거나
자금 사정상 말소가 어렵다고 한다면,

내용증명을 통해 계약 해제 의사와
계약금 반환 요구를 분명하게 전달할 필요가 있습니다.

구두로만 항의하다가 잔금일을 넘기면
오히려 임차인이 잔금을 지급하지 않은 책임을
둘러싼 새로운 다툼이 생길 수 있기 때문입니다.

계약을 유지할지 해제할지는 보증금 회수 가능성을 기준으로 판단해야 합니다

잔금 전 근저당이 설정되었다고 해서
반드시 모든 계약을 해제해야 하는 것은 아닙니다.

중요한 것은 새로 생긴 담보권 때문에
보증금 회수 위험이 실제로 얼마나 커졌는지입니다.

주택 시세가 충분하고
선순위 채권과 임차보증금을 합쳐도
주택가액에 비해 여유가 있다면,

안전장치를 마련한 뒤 계약을 유지하는 방안도
검토할 수 있습니다.

반면 주택가액에 비해
근저당권 채권최고액과 임차보증금이 과도하거나,

세금 체납이나 압류까지 함께 발견된다면
계약을 그대로 진행하는 것은 위험할 수 있습니다.

또한 전세대출이나 보증보험 가입을
예정하고 있었다면,

새 근저당으로 인해 대출 실행이나
보증 가입이 거절될 가능성도 확인해야 합니다.

결국 계약 유지 여부는
근저당이 있다는 사실 하나만으로 정하기보다

전체 권리관계와 주택가액,

말소 가능성,

대출 및 보증보험 조건을 종합해
판단해야 합니다.

마치며

임대차계약 잔금 전에 근저당권이 설정됐다면
계약금 반환을 검토할 수 있는 중요한 상황입니다.

다만 근저당이 생겼다는 이유만으로
계약이 자동으로 해제되거나,

계약금의 두 배를 당연히 받을 수 있는 것은 아닙니다.

계약서에 신규 담보권 설정 금지 특약이 있는지,

새 근저당이 보증금 회수 가능성을
얼마나 떨어뜨렸는지,

임대인이 잔금일까지 근저당을
실제로 말소할 수 있는지,

계약금 반환과 손해배상을
어떤 근거로 청구할 수 있는지를
차례대로 확인해야 합니다.

무엇보다 권리관계가 바뀐 사실을 알면서도
잔금을 먼저 지급하면
이후 대응이 더 복잡해질 수 있습니다.

따라서 최신 등기부와 계약서 특약을 확인한 뒤
계약을 유지할지, 해제할지를 결정하는 것이 안전합니다.

법무법인 심은 임대차계약 체결 후 발생한
근저당권 설정 문제와 관련해

계약 해제 가능성,

계약금 반환 및 손해배상 여부,

잔금 지급 전 필요한 대응 절차를
사안에 맞게 검토해드리고 있습니다.