하도급대금 유용 배임 고소, 원청 담당자의 방어 포인트는 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 건설·용역 현장에서 원청이 발주처로부터 받은 기성금이나 선급금을 하도급업체에 제때 지급하지 않고 다른 공사현장이나 회사 운영자금으로 돌려 썼다가, 하도급업체로부터 배임 혐의로 고소를 당하는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 원청 담당자분들 중 상당수는 “회사 자금 사정이 급해서 잠깐 돌려 쓴 것뿐이다”, “나중에 정산해서 지급하면 문제없다”는 생각으로 하도급대금을 다른 용도에 먼저 썼던 경우였습니다. 그런데 막상 하도급업체가 대금 지급을 요구하고 문제를 삼으면, “일시적으로 유용했을 뿐이고 결국 지급했다”는 항변만으로는 배임 혐의를 벗어나지 못하는 경우가 많습니다.

최근 대법원은 배임죄가 성립하려면 원청과 하도급업체 사이의 관계가 단순한 채권관계를 넘어 신임관계에 기초해 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다는 기준을 엄격하게 적용하면서도, 대금이 특정 목적에 구속된 자금인 경우에는 그 용도 외 사용을 임무위배로 인정하는 흐름도 함께 유지하고 있습니다.

아래에서는 원청 담당자의 하도급대금 유용이 어떤 경우에 배임죄로 이어지는지, 그리고 배임 고소를 받았을 때 어떤 지점을 방어 포인트로 삼을 수 있는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 하도급대금을 늦게 지급했다는 사실만으로 배임죄가 되는 것은 아닙니다

채무 이행 지체와 배임죄를 가르는 기준은 신임관계의 존부입니다.

배임죄(형법 제355조 제2항)는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 성립합니다. 업무상 임무에 위배해 이런 행위를 하면 형법 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 가능합니다.

여기서 핵심은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지입니다. 판례는 당사자 관계의 본질이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호·관리하는 데 있어야 한다고 보아, 배임죄가 무한히 확대되지 않도록 제한해 왔습니다.

원청이 하도급업체에 대금을 지급할 의무는 원칙적으로 도급·하도급 계약에 따른 원청 자신의 채무입니다. 계약상 채무를 이행하지 않은 것 자체는 민사상 채무불이행에 해당할 뿐, 곧바로 원청 담당자가 하도급업체의 사무를 처리하는 지위에 있다고 보기는 어렵다는 점이 방어의 출발점이 됩니다.

채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 동산을 채권자에게 양도담보로 제공하였다고 하더라도, 이는 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 신임관계에 기초하여 상대방의 사무를 처리하는 것으로 볼 수 없어 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결).

이 판례가 다룬 사안은 동산 양도담보이지만, ‘통상의 계약관계에서 벗어나 신임관계에 기초한 사무처리 지위’가 있어야 배임죄가 성립한다는 법리 자체는 하도급대금과 같은 금전채무 관계에도 그대로 적용될 수 있습니다.

하도급대금을 늦게 주거나 다른 용도에 먼저 썼다는 사정만으로는, 그 자체가 곧바로 배임죄의 신임관계 요건을 충족하는 것은 아닙니다.

2. 다만 대금이 특정 목적에 구속된 자금이라면 판단이 달라질 수 있습니다

선급금·기성금처럼 용도가 정해진 자금을 다른 곳에 쓰면 임무위배로 평가될 수 있습니다.

1번에서 본 원칙에도 예외는 있습니다. 하도급계약이나 관련 약정에서 특정 공정에 대한 기성금, 또는 자재비·노무비 명목의 선급금처럼 용도가 미리 특정된 자금으로 성격이 정해져 있었다면, 그 돈을 다른 목적에 쓰는 행위는 단순 채무불이행이 아니라 임무위배행위로 평가될 여지가 커집니다.

실무에서는 발주처와 원청, 하도급업체 3자 사이에 하도급대금 직접지급 합의가 있거나, 회계상 하도급대금을 별도 계정으로 구분 관리하도록 약정한 경우가 여기에 해당할 수 있습니다. 이런 자금은 원청이 자유롭게 처분할 수 있는 일반 운영자금과 성격이 다르다고 평가되기 때문입니다.

신탁계약과 관련하여 특정 공사에 사용하여야 할 자금임을 알면서도 이를 다른 채무의 상환 등 본래 용도와 다른 곳에 사용하였다면 임무에 위배하여 본인에게 손해를 가하는 행위로서 배임죄를 구성한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결).

이 판례는 신탁회사 사안이지만, 특정 용도로 사용해야 한다는 사실을 알면서도 다른 채무 상환 등에 돌려썼다는 구조는 하도급대금 유용 사안과 본질적으로 유사합니다. 그래서 배임 고소 사건에서는 유용된 자금이 실제로 용도가 특정된 자금이었는지, 아니면 원청이 재량으로 운용할 수 있는 일반 자금이었는지가 가장 먼저 다투어지는 지점이 됩니다.

결국 배임 성립 여부는 자금 자체의 성격, 즉 용도가 미리 구속된 자금이었는지에서 갈립니다.

3. 손해가 실제로 발생했거나 그 위험이 구체화됐는지도 다툴 수 있습니다

결국 대금이 지급됐거나 회사에 지급 여력이 있었다면 손해 요건을 다툴 여지가 있습니다.

배임죄가 기수에 이르려면 본인, 즉 하도급업체에 재산상 손해가 발생하거나 손해 발생의 구체적·현실적 위험이 초래되어야 합니다. 판례는 배임죄를 위험범으로 보면서도, 그 위험이 막연한 정도에 그쳐서는 부족하고 경제적 관점에서 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도에 이르러야 한다고 보고 있습니다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결).

따라서 유용한 하도급대금이 조사 시점 이전에 이미 지급되었거나, 원청 회사가 이를 지급할 자력을 충분히 갖추고 있었다면, 손해가 현실적으로 발생하지 않았고 그 위험도 구체화되지 않았다는 방향으로 다툴 수 있습니다.

대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결도 손해 발생의 위험이 구체적으로 현실화되기 전 단계에서는 배임죄의 기수를 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 바 있어, 자금을 돌려 쓴 시점과 실제 지급 지연 기간, 회사의 재무 상태를 함께 살펴보는 것이 중요합니다.

대금이 결국 지급됐는지, 회사에 지급 여력이 있었는지는 손해 요건을 다투는 핵심 사실관계입니다.

4. 사익을 취할 의도가 없었다면 고의를 다투는 것도 방어 포인트입니다

회사 이익을 위한 자금 운용 판단이었다면 경영판단 원칙을 방어논리로 삼을 수 있습니다.

배임죄는 고의범입니다. 자기 또는 제3자가 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식 포함)이 있어야 하고, 단순히 결과적으로 손해가 발생했다거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있었다는 사정만으로는 배임죄 책임을 물을 수 없습니다.

대법원은 기업 경영에는 원천적으로 위험이 내재해 있어, 경영자나 담당자가 개인적 이익을 취할 의도 없이 선의로 신중하게 판단을 내렸다면 그 예측이 빗나가 손해가 발생했더라도 곧바로 배임죄로 다스릴 수 없다는 취지를 밝힌 바 있습니다(대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결).

원청 담당자가 다른 현장의 공사 중단이나 협력업체 이탈 같은 더 큰 손실을 막기 위해 일시적으로 자금을 돌려 쓴 것이라면, 그 경위와 동기, 회사가 처한 경제적 상황, 손실 발생과 회복 가능성을 함께 소명해 고의와 불법이득의사를 다투는 것이 중요한 방어 전략이 됩니다.

다만 이득액 규모에 따라 처벌 수위는 크게 달라집니다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역으로 형이 무거워지고, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있어, 고의를 다투더라도 금액 산정 근거 자체를 함께 확인해야 합니다.

5. 배임 고소를 받았다면 초기 대응 순서가 결과를 좌우합니다

조사 전에 자금 흐름을 스스로 정리해두는 것이 가장 큰 무기가 됩니다.

원청 담당자의 하도급대금 유용 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 사업장이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액이 특경법 구간이라면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

배임 고소를 받았거나 받을 가능성이 있다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 하도급계약서와 정산 약정, 대금 직접지급 합의 여부 등 자금의 성격을 정하는 서류부터 확인합니다.

2. 문제된 자금이 실제로 어디에, 언제 사용됐는지 통장 거래내역과 지출 증빙으로 흐름을 정리합니다.

3. 유용된 자금을 지급 또는 상환한 내역, 회사의 지급 능력을 뒷받침하는 자료를 함께 확보합니다.

이러한 자료를 바탕으로 하도급대금 관련 배임·횡령 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 신임관계·손해·고의라는 세 가지 쟁점을 처음부터 정확한 방향으로 다툴 수 있습니다.

마치며

하도급대금을 둘러싼 문제는 “그래도 회사 사정이 급했으니 이해해 주겠지”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

대금을 받지 못한 하도급업체 입장에서는 감정적인 주장보다, 그 자금이 실제로 용도가 특정된 자금이었는지, 언제까지 지급받기로 약정했는지를 정리하는 것이 먼저입니다.

반대로 배임 고소를 받은 원청 담당자 입장에서도 “회사를 위해 어쩔 수 없었다”는 말만으로는 방어가 되지 않습니다. 신임관계와 손해, 고의라는 요건이 실제로 갖춰졌는지에 따라 결과는 크게 달라집니다.

저는 하도급대금을 둘러싼 배임·횡령 분쟁에서 대금을 받지 못한 쪽과 유용을 의심받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 사실관계 정리와 법리 선택에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 하도급대금을 늦게 줬다고 무조건 배임으로 고소당하나요?

A. 아닙니다. 단순한 지급 지연은 민사상 채무불이행에 해당할 뿐이고, 자금이 특정 목적에 구속된 자금이었는지, 신임관계에 기초한 사무처리 지위가 인정되는지에 따라 배임 성립 여부가 갈립니다.

Q. 유용한 대금을 나중에 전부 지급했는데도 처벌되나요?

A. 처벌될 수 있습니다. 손해 발생의 구체적 위험이 이미 초래됐다면 사후 지급은 배임죄 성립 자체를 막지 못하고, 다만 양형에서 유리한 사정으로 참작될 수 있습니다.

Q. 배임과 횡령은 어떻게 다른가요?

A. 횡령은 보관 중인 타인의 재물을 자기 소유처럼 처분하는 것이고, 배임은 타인의 사무를 처리하는 자가 임무를 위배해 재산상 손해를 가하는 것입니다. 하도급대금 유용 사건은 자금 성격과 처분 방식에 따라 둘 중 하나 또는 둘 다로 구성될 수 있습니다.

Q. 담당자 개인이 아니라 회사가 지시한 것이어도 개인이 처벌받나요?

A. 실행행위자인 담당자가 처벌 대상이 될 수 있고, 지시한 대표자 등도 공범으로 함께 문제될 수 있습니다. 지시 경위와 의사결정 구조를 명확히 정리해두는 것이 중요합니다.

Q. 얼마부터 특정경제범죄가중처벌법이 적용되나요?

A. 이득액 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 가능합니다. 여러 차례 나눠 유용한 금액도 포괄일죄로 합산될 수 있습니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 자금 성격과 사용 경위에 대한 초기 진술이 신임관계·고의 판단에 큰 영향을 미치기 때문입니다.