공사비가 오르고 분양이 늦어지면 시행사는 자금난에 몰리고, 그 순간 한 현장에서 걷은 분양대금을 다른 현장 공사비나 대출 이자로 돌려쓰는 유혹에 빠지기 쉽습니다. 실무자들은 흔히 "어차피 같은 회사 돈이고, 나중에 채워 넣으면 되는 것 아니냐"고 생각하지만, 형법은 이런 자금 전용을 업무상횡령죄 또는 업무상배임죄로 봅니다. 이 글에서는 시행사의 분양대금 돌려막기가 어떤 요건에서 횡령·배임으로 성립하는지, 처벌 수위는 어떻게 되는지, 수분양자·시공사는 어떻게 대응할 수 있는지를 살펴봅니다.
법무법인 도모 강대현 변호사
시행사 분양대금 유용, 왜 반복되나 — "돌려막기" 관행의 구조
분양시장 침체나 공사비 급등이 겹치면 시행사는 특정 현장에서 걷은 계약금·중도금을 그 현장 사업비로만 쓰지 못하는 상황에 몰립니다. 대주단에 낼 이자, 다른 현장 기성금, 심지어 본사 운영비까지 급한 곳에 먼저 자금을 돌리는 관행이 업계에 퍼져 있습니다. 문제는 이 자금이 애초에 특정 현장의 분양계약에 따라 걷힌 돈이고, 대부분 신탁계약이나 사업약정에서 용도가 특정돼 있다는 점입니다. 시행사 실무자나 대표가 "결국 같은 회사 돈"이라고 판단해 임의로 유용하더라도, 법적으로는 그 현장의 수분양자·대주·시공사에 대한 신임관계를 저버리는 별개의 행위로 평가됩니다. 특히 다수 현장을 동시에 진행하는 중견 시행사일수록 자금 압박 시기가 겹치면서 돌려막기가 습관화되기 쉽고, 한 현장의 부실이 다른 현장으로 전이되는 구조가 만들어집니다.
이런 자금 전용이 형사처벌로 이어지는 이유는 단순합니다. 분양대금은 수분양자가 특정 건물의 준공과 소유권 이전을 믿고 낸 돈이고, 그 신뢰를 지키기 위해 법과 계약이 자금 용도를 못박아 두었기 때문입니다. 시행사 대표가 "사업이 끝나면 어차피 다 갚을 생각이었다"고 항변해도, 인출 당시 그 현장에 재산상 손해나 손해 발생의 위험을 만들었다면 형사책임을 피하기 어렵습니다. 아래에서는 이런 자금 전용이 횡령죄로 구성되는 경우와 배임죄로 구성되는 경우가 어떻게 갈리는지, 각각의 성립 요건을 살펴봅니다.
횡령죄와 배임죄 — 형법 제355조·제356조 성립 요건 차이
형법 제355조 제1항은 횡령죄를, 제2항은 배임죄를 규정합니다. 횡령죄는 '타인의 재물을 보관하는 자'가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부한 경우에 성립하고, 핵심은 행위자가 그 재물에 대해 보관자 지위에 있었는지, 그리고 이를 자기 또는 제3자의 이익을 위해 사용하려는 불법영득의사가 있었는지입니다. 반면 배임죄는 '타인의 사무를 처리하는 자'가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립합니다. 분양대금처럼 금전 자체를 위탁받아 보관하는 경우에는 횡령죄 구성이 자연스럽고, 자금 집행 절차나 승인은 거쳤지만 그 판단이 임무에 반해 회사에 손해를 끼쳤다면 배임죄로 구성됩니다.
시행사·신탁사가 얽힌 자금 전용 사건에서는 이 둘이 함께 문제 되는 경우가 많습니다. 신탁계좌에서 자금을 인출하는 절차 자체는 형식을 갖췄더라도(배임적 요소), 인출 후 그 돈을 애초 약정된 용도가 아닌 다른 현장에 그대로 옮겨 쓴 행위는 보관 위탁의 취지를 저버린 것으로 평가될 수 있습니다(횡령적 요소). 그래서 실무에서는 하나의 자금 전용 행위를 두고 횡령과 배임을 예비적·택일적으로 함께 구성하는 경우도 드물지 않습니다. 개인이 아니라 회사 임직원이 업무 수행 중 이런 행위를 했다면, 형법 제356조(업무상의 횡령과 배임)가 적용돼 처벌 수위가 크게 올라갑니다.
횡령죄(형법 제355조 제1항) — 보관자 지위 + 불법영득의사 + 임의 소비·처분
배임죄(형법 제355조 제2항) — 사무처리자 지위 + 임무위배행위 + 본인의 재산상 손해
업무상 횡령·배임(형법 제356조) — 업무상 보관·사무처리 중 저지른 경우 가중처벌
예비적·택일적 구성 — 사실관계에 따라 횡령·배임 중 하나 또는 둘 다로 문제 될 수 있음
분양대금 전용은 금전을 위탁받은 지위(횡령)와 자금 집행의 임무(배임) 양쪽에서 동시에 문제될 수 있어, 어느 한 죄명만 검토해서는 방어 전략을 세우기 어렵습니다.
"나중에 갚으면 된다"는 생각이 통하지 않는 이유 — 법원의 판단 기준
돌려막기 사건에서 가장 흔한 항변은 "일시적으로 돌려쓴 것이고 사업이 끝나면 전액 반환할 계획이었다"는 것입니다. 하지만 횡령죄·배임죄는 자금을 인출해 다른 목적에 쓰는 순간 그 현장의 수분양자·대주에게 재산상 손해가 발생할 위험을 만들었는지를 함께 살피므로, 실제로 사업이 정상적으로 마무리돼 나중에 자금을 채워 넣었다 하더라도 인출 당시의 위험 발생 자체가 문제 될 수 있습니다. 변제 여부는 대체로 범죄 성립 여부보다 양형(형량 결정) 단계에서 참작 사유로 작용하는 경우가 많습니다. 법원은 자금이 애초에 특정 현장 용도로 지정돼 있었는지, 인출에 대해 대주단·시공사 등 이해관계인의 동의를 받았는지, 그리고 인출 당시 회사 전체의 자금 상황이 반환을 실제로 담보할 수 있었는지를 종합적으로 살펴봅니다.
예를 들어 A현장 분양대금 10억 원을 B현장 기성금으로 돌려썼는데, 그 시점에 B현장 역시 미분양이 누적돼 자금 회수 전망이 불투명했다면, 인출 당시 A현장에 대한 반환 능력이 사실상 없었던 것으로 평가될 가능성이 큽니다. 반대로 계열사 간 단기 자금 대여처럼 반환 계획과 담보, 이사회 승인 절차가 갖춰진 경우라면 곧바로 범죄로 단정하기는 어렵고, 통상적인 경영판단의 범위 안에 있는지를 별도로 따지게 됩니다. 다만 경영판단 원칙은 애초에 사용 목적이 법령·계약으로 특정된 신탁 자금을 무단으로 전용한 경우에는 적용 범위 밖으로 보는 경향이 강하다는 점을 유의해야 합니다.
변제 계획이 있었다는 사정은 형량을 정할 때 참작될 뿐, 자금 인출 당시 이미 발생한 재산상 손해·위험 자체를 지우지는 못합니다.
신탁관리계좌로 관리되는 분양대금 — 건축물분양법상 별도 규제
오피스텔·상가 등 상업용 건축물을 준공 전에 선분양하려는 시행사는 「건축물의 분양에 관한 법률」에 따라 신탁회사에 해당 부동산의 소유권과 분양대금 관리를 맡겨야 합니다. 분양대금 입금계좌 자체를 신탁회사 명의로 두도록 하는 것이 이 제도의 핵심으로, 수분양자를 보호하고 분양 과정의 투명성을 확보하려는 취지입니다. 신탁 방식이 담보신탁이나 단순 관리형(분양관리)신탁이어서 분양계약의 매도인이 여전히 시행사인 경우에도, 분양대금이 일단 신탁회사 계좌로 들어가고 인출 시에는 시행사·신탁회사·대주단 등이 체결한 사업약정에서 정한 조건(예: 시공사·대주의 동의)을 충족해야 하는 구조가 일반적입니다.
이런 구조에서는 시행사가 신탁회사를 상대로 허위 인출 사유를 대거나 사업약정상 동의 요건을 갖추지 않고 무리하게 자금을 빼내려는 시도가 문제 됩니다. 사업약정에서 정한 절차와 동의를 얻지 못한 채 인출된 자금이라면, 시행사는 애초에 그 자금에 대한 정당한 반환청구권 자체를 인정받기 어렵고, 이를 다른 현장에 사용했다면 횡령·배임 책임과 별개로 신탁계약 위반에 따른 민사책임도 함께 문제 됩니다. 수분양자나 시공사 입장에서는 신탁회사에 대한 인출 내역 확인을 통해 자금이 실제로 어떻게 흘러갔는지 추적할 수 있다는 점도 알아둘 필요가 있습니다.
처벌 수위 — 단순 횡령·배임에서 특정경제범죄가중처벌법까지
개인이 단순히 타인의 재물을 횡령하거나 배임행위를 한 경우 형법 제355조에 따라 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처해집니다. 그러나 시행사 임직원처럼 업무상 자금을 보관하거나 사무를 처리하는 지위에서 이런 행위를 했다면 형법 제356조가 적용돼 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 처벌 수위가 두 배 가까이 올라갑니다. 분양대금 유용 사건 대부분은 시행사 대표·재무담당 임원이 업무 수행 과정에서 자금을 전용한 것이므로, 실무적으로는 단순 횡령·배임보다 업무상 횡령·배임으로 문제 되는 경우가 훨씬 많습니다.
여기에 더해 전용한 금액, 즉 이득액이 커지면 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 적용됩니다. 이 조항은 업무상 횡령·배임으로 취득한 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억 원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 무거운 법정형을 두고 있습니다. 여러 건의 아파트·오피스텔 분양대금을 돌려막는 구조라면 개별 현장별 전용액이 합산돼 특경법 적용 구간에 쉽게 도달할 수 있으므로, 시행사 관계자는 자금 전용 규모를 가볍게 봐서는 안 됩니다.
단순 횡령·배임(형법 제355조) — 5년 이하 징역 또는 1,500만원 이하 벌금
업무상 횡령·배임(형법 제356조) — 10년 이하 징역 또는 3,000만원 이하 벌금, 시행사 임직원 대부분 해당
특경법 제3조, 이득액 5억 이상 50억 미만 — 3년 이상 유기징역
특경법 제3조, 이득액 50억 이상 — 무기 또는 5년 이상 징역
수분양자·시공사가 취할 수 있는 대응
분양대금이 다른 현장으로 유용된 정황을 파악한 수분양자는 우선 분양계약 해제와 원상회복(대금 반환) 또는 손해배상을 함께 청구하는 민사소송을 검토할 수 있습니다. 다만 형사 고소만으로 대금이 곧바로 돌아오는 것은 아니므로, 신탁회사 계좌나 시행사 재산에 대한 가압류를 함께 신청해 두어야 나중에 승소하더라도 실제로 회수할 자산을 확보할 수 있습니다. 소송 과정에서는 신탁회사를 상대로 한 사실조회 신청이나 문서제출명령을 통해 인출 일자·금액·승인서류를 확보하면, 자금이 실제로 다른 현장에 흘러간 정황을 구체적으로 입증하는 데 도움이 됩니다.
시공사 입장에서는 기성금 지급이 지연되거나 끊긴 시점과 다른 현장의 자금 흐름을 대조해 자금 전용의 인과관계를 정리해 두는 것이 중요합니다. 시행사를 상대로 한 민사소송과 별개로 업무상 횡령·배임 혐의로 형사 고소를 병행하면, 수사기관이 확보한 계좌 내역·품의서 등이 이후 민사소송의 증거로도 활용될 수 있습니다. 다만 시행사가 이미 자금난으로 파산·회생 절차에 들어간 상태라면 개별 채권 회수보다 회생·파산 절차 내에서의 채권 신고와 배당 순위를 함께 검토해야 실효성 있는 회수 전략을 세울 수 있습니다.
시행사 임원이 조사·고소를 당했다면 — 초기 대응
자금 전용 의혹으로 수사나 고소를 마주한 시행사 대표·임원은 무엇보다 인출 당시의 의사결정 과정을 뒷받침하는 자료부터 정리해야 합니다. 이사회 의사록이나 내부 품의서, 자금 집행 결재라인, 사업약정서상 인출 요건 충족 여부를 보여주는 자료가 있다면, 이는 단순 임의 전용이 아니라 절차를 거친 경영판단이었다는 항변의 출발점이 됩니다. 반대로 이런 자료가 부실하거나 사후에 급조된 정황이 있다면 오히려 불법영득의사·임무위배의 정황증거로 불리하게 작용할 수 있습니다.
특히 이득액이 5억 원을 넘어 특경법 적용이 문제 되는 사안이라면 구속 여부, 이득액 산정 방식(전용액 전부인지, 실제 미반환액인지)에 따라 형량이 크게 달라지므로 초기 단계부터 소명자료를 체계적으로 준비하는 것이 중요합니다. 조사 초기에 진술한 내용은 이후 재판 단계에서 뒤집기 어려운 경우가 많으므로, 사실관계와 법리를 미리 점검한 뒤 조사에 임하는 것이 바람직합니다.
이사회 승인·품의서 등 절차적 기록의 유무가 "경영판단이었는지, 임의 전용이었는지"를 가르는 핵심 증거가 되는 경우가 많습니다.
자주 묻는 질문
Q. 나중에 다 갚았는데도 횡령·배임죄가 성립하나요?
A. 성립할 수 있습니다. 횡령죄·배임죄는 자금을 인출해 다른 용도로 쓰는 순간 재산상 손해나 손해 발생의 위험이 생겼는지를 기준으로 판단하기 때문입니다. 이후 전액 변제했더라도 그 사정은 대개 형량을 정할 때 참작될 뿐 범죄 성립 자체를 없애지는 않습니다. 다만 변제 시점과 경위에 따라 정상참작의 폭은 달라질 수 있습니다.
Q. 경영판단이었다고 주장하면 처벌을 피할 수 있나요?
A. 쉽지 않습니다. 경영판단 원칙은 통상적인 재량 범위 안에서 이루어진 판단에만 적용됩니다. 애초에 신탁계약이나 법령으로 용도가 특정된 분양대금을 무단으로 다른 현장에 돌려쓴 행위는 그 재량의 한계를 벗어난 것으로 평가되는 경우가 많습니다. 다만 이사회 승인이나 반환 담보가 갖춰진 계열사 간 자금 융통이라면 별도로 검토될 수 있습니다.
Q. 이 경우 횡령죄와 배임죄 중 어느 쪽으로 처벌받나요?
A. 자금 자체를 보관하다 임의로 소비했다면 횡령죄, 인출 절차는 거쳤지만 그 판단이 임무에 반해 회사에 손해를 끼쳤다면 배임죄로 구성되는 경우가 많습니다. 사실관계가 복합적인 사건에서는 두 죄명이 예비적·택일적으로 함께 문제 되기도 합니다. 결국 자금의 보관 경위와 인출 절차의 형식을 구체적으로 따져봐야 합니다.
Q. 대표이사만 처벌받나요, 재무담당 임원도 책임지나요?
A. 자금 인출을 실행하거나 승인한 재무담당 임원, 실무 담당자도 공동정범이나 방조범으로 함께 처벌될 수 있습니다. 각자가 자금 전용 사실을 인식했는지, 어느 정도로 관여했는지에 따라 책임의 범위와 형량이 달라집니다. 단순 실무 처리였다는 사정만으로 책임을 완전히 벗기는 어려운 경우가 많습니다.
Q. 수분양자는 형사 고소만으로 분양대금을 돌려받을 수 있나요?
A. 형사 고소만으로 대금 반환이 보장되지는 않습니다. 분양계약 해제에 따른 대금 반환 청구나 손해배상 청구 등 민사소송을 함께 진행해야 합니다. 시행사 재산이나 신탁계좌에 대한 가압류를 병행해야 실제 회수 가능성이 높아집니다.
Q. 이득액은 어떻게 계산되고 특경법은 언제 적용되나요?
A. 이득액은 통상 전용된 금액을 기준으로 산정되며, 여러 현장에 걸쳐 반복된 전용액이 합산되는 경우가 많습니다. 이득액이 5억 원 이상이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용돼 3년 이상의 유기징역에 처해집니다. 50억 원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 더 무거운 처벌을 받을 수 있습니다.
맺음말
시행사가 특정 현장에서 걷은 분양대금을 다른 현장 공사비나 이자 상환에 돌려쓰는 행위는, 설령 최종적으로 자금을 채워 넣을 계획이었다 하더라도 형법상 업무상횡령죄나 업무상배임죄로 평가될 수 있습니다. 자금 용도가 신탁계약이나 사업약정으로 특정돼 있었는지, 인출에 정당한 절차와 동의가 있었는지, 그리고 인출 당시 회사가 실제로 그 돈을 되돌려 놓을 능력이 있었는지가 핵심 판단 기준입니다. 이득액이 5억 원을 넘으면 특정경제범죄가중처벌법까지 적용돼 처벌 수위가 크게 무거워지므로, 시행사 임직원은 자금 전용을 가벼운 내부 조정 정도로 여겨서는 안 됩니다.
반대로 수분양자·시공사 입장에서는 자금 흐름이 불투명해졌다고 느껴지는 시점에 신탁계좌 인출 내역을 확인하고, 민사와 형사 대응을 함께 준비하는 것이 자산을 실제로 회수하는 데 중요합니다. 시행사의 자금 전용 의혹이든, 그로 인해 계약 이행이 불안해진 수분양자의 대응이든, 사실관계와 증거를 초기에 정리해 둘수록 이후 절차에서 유리한 위치에 설 수 있습니다. 수원·경기남부 지역에서 시행사 관련 횡령·배임 사건이나 분양 관련 분쟁으로 어려움을 겪고 계시다면, 관련 실무 경험이 있는 변호사와 함께 초기 단계부터 대응 전략을 검토해보시길 권합니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
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