특경법 사기 5억 기준 — 편취액에서 빼는 돈은 무엇인가 

수억 원대 사기 혐의로 수사를 받게 되면 가장 먼저 확인해야 할 숫자가 편취액입니다. 편취액이 5억원을 넘는 순간 형법상 사기가 아니라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특경법)이 적용되어 법정형 하한이 징역 3년으로 뛰기 때문입니다. 그런데 이 편취액은 피해자가 실제로 잃은 돈과 일치하지 않는 경우가 많습니다. 일부를 갚았는데도 전액이 편취액으로 잡히기도 하고, 반대로 수억 원이 공제되어 특경법 적용을 벗어나기도 합니다. 이 글에서는 편취액 산정의 원칙과 예외, 그리고 5억원 기준을 다투는 실무 포인트를 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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특경법 사기 5억 기준 — 이득액이 만드는 처벌의 단층

형법 제347조의 사기죄는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금으로 처벌됩니다. 법정형에 하한이 없기 때문에 피해 회복이나 합의 여부에 따라 벌금형이나 집행유예로 마무리되는 사례도 적지 않습니다. 그런데 범죄로 얻은 이득액이 일정 규모를 넘으면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 형법을 대신해 적용되고, 처벌의 구조 자체가 달라집니다. 같은 사기 행위라도 이득액이 어느 구간에 속하느냐에 따라 전혀 다른 재판을 받게 되는 것입니다.

특경법 제3조 제1항이 정한 구간은 다음과 같습니다.

• 이득액 5억원 이상 50억원 미만 — 3년 이상의 유기징역으로 가중처벌됩니다. 법정형 하한이 생기는 것이 핵심입니다.

• 이득액 50억원 이상 — 무기 또는 5년 이상의 징역으로 처벌 수위가 다시 한 번 올라갑니다.

• 벌금 병과 — 같은 조 제2항에 따라 이득액 이하에 상당하는 벌금이 함께 부과될 수 있습니다.

하한 징역 3년이라는 숫자가 실무에서 갖는 무게는 큽니다. 형법 제62조에 따라 집행유예는 3년 이하의 징역을 선고할 때에만 가능하므로, 특경법이 적용되면 법률상 감경이나 정상참작감경 없이는 집행유예 자체가 산술적으로 불가능해집니다. 편취액이 5억원을 넘는지, 그 산정이 법리적으로 타당한지를 수사 초기부터 따져야 하는 이유가 여기에 있습니다.

편취액 5억원은 단순한 액수 차이가 아니라, 집행유예 가능성 자체를 좌우하는 법정형의 단층선입니다.

편취액 산정의 대원칙 — 대가를 지급했어도 공제하지 않는다

많은 분들이 "받은 돈 중 일부를 돌려줬으니 그만큼은 빠지지 않느냐"고 묻습니다. 결론부터 말하면 원칙적으로 빠지지 않습니다. 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결은, 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산 침해가 되어 곧바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산에 손해가 없더라도 범죄 성립에 영향이 없다고 판시하였습니다. 따라서 대가가 일부 지급된 경우에도 편취액은 교부받은 금원에서 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부입니다.

구체적으로 보면, 허위 사업계획으로 투자금 10억원을 받고 그중 3억원을 배당 명목으로 돌려준 경우에도 편취액은 7억원이 아니라 10억원으로 산정될 수 있습니다. 사기죄가 보호하는 것은 피해자의 전체 재산 상태가 아니라 개별 재산 처분행위 그 자체이기 때문입니다. 기망이 없었다면 피해자가 그 돈을 교부하지 않았을 것이라는 점이 인정되는 이상, 나중에 얼마를 돌려받았는지는 성립과 액수 산정에서 고려되지 않는 것입니다. 이 법리는 사기로 인한 특경법 위반죄에서도 그대로 적용됩니다.

다만 이 원칙이 변제 노력의 의미를 없애는 것은 아닙니다. 돌려준 돈과 피해 회복 정도는 편취액 산정이 아니라 양형 단계에서 중요한 참작 사유로 반영됩니다. 즉 편취액을 줄이는 싸움과 형량을 줄이는 싸움은 별개의 트랙이며, 두 가지를 구분해서 전략을 세워야 합니다.

일부 변제·배당 지급이 있어도 편취액은 교부받은 금원 전부로 계산되는 것이 확립된 판례의 태도입니다.

그래도 빼는 돈은 있다 — 부동산 편취와 실제 교환가치

그렇다면 편취액에서 빼는 돈은 정말 없을까요. 있습니다. 같은 2005도7288 전원합의체 판결은 부동산 등 재물 편취 사안에서 특경법 제3조를 적용할 때의 산정 방법을 따로 제시했습니다. 이때의 이득액은 부동산의 시가 상당액 그대로가 아니라, 시가에서 그 부동산에 이미 설정되어 있던 부담을 뺀 실제 교환가치로 산정해야 한다는 것입니다.

공제되는 부담의 예시는 다음과 같습니다.

• 근저당권의 피담보채권액 — 채권최고액 범위 내에서 실제 담보된 채무액을 시가에서 공제합니다.

• 압류에 걸린 집행채권액 — 이미 압류가 되어 있었다면 그 집행채권 금액만큼 교환가치가 줄어든 것으로 봅니다.

• 가압류의 피보전채권액 — 가압류가 되어 있는 경우 청구금액 범위 내의 피보전채권액을 공제합니다.

예를 들어 시가 12억원인 부동산을 편취했더라도 그 부동산에 피담보채권액 8억원의 근저당권이 설정되어 있었다면, 실제 교환가치는 4억원으로 계산되어 특경법이 아닌 형법상 사기죄가 적용될 수 있습니다. 법정형 하한 3년과 하한 없는 형벌의 갈림길이 등기부에 적힌 부담의 액수에서 갈리는 셈입니다. 부동산이나 지분, 권리 편취가 문제되는 사건이라면 공소장에 기재된 이득액이 이러한 공제를 거친 금액인지부터 확인할 필요가 있습니다.

부동산 편취 사건의 이득액은 시가가 아니라 근저당·압류·가압류 부담을 공제한 실제 교환가치로 산정됩니다.

이득액을 특정할 수 없으면 특경법을 적용할 수 없다

편취한 것이 현금이 아니라 재산상 이익인 경우에는 또 다른 쟁점이 생깁니다. 채무 변제의 유예, 지분이나 권리의 취득처럼 가액이 바로 떨어지지 않는 이익은 얼마로 계산할 것인지가 문제되기 때문입니다. 대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결은 특경법 위반(사기) 사건에서 제3조 제1항의 이득액 산정 방법이 문제된 사안에 대해, 취득한 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 가액을 기준으로 가중처벌하는 특경법 제3조를 적용할 수 없다고 보아 원심을 파기환송하였습니다.

이 판결이 갖는 실무적 의미는 분명합니다. 특경법 제3조는 이득액이라는 숫자를 근거로 형을 대폭 가중하는 규정이므로, 그 숫자가 증거로 뒷받침되는 구체적 금액으로 확정되지 않으면 가중처벌의 전제가 무너진다는 것입니다. 수사기관이 추산치나 명목상 금액을 그대로 이득액으로 잡은 사건이라면, 산정 근거 자체를 다투는 것이 특경법 적용을 벗어나는 유효한 방어가 될 수 있습니다.

가령 회사 지분을 편취했다는 혐의에서 그 지분의 객관적 가치를 평가할 자료가 없거나 평가 방법이 자의적이라면, 이득액이 5억원 이상이라는 점 자체가 증명되지 않았다고 주장할 수 있습니다. 이 경우 특경법이 아니라 형법상 사기죄의 성립 여부만 남게 되어 법정형 하한의 부담에서 벗어나게 됩니다.

여러 건·여러 피해자 — 이득액은 함부로 합산되지 않는다

피해 총액이 5억원을 넘는다고 해서 곧바로 특경법이 적용되는 것도 아닙니다. 대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결과 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결은 특경법 제3조 제1항의 이득액이란 단순일죄의 이득액이거나 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액 합산액을 의미하고, 경합범으로 처벌될 여러 죄의 이득액을 합한 금액은 여기에 해당하지 않는다고 판시하였습니다. 여러 개의 별개 사기죄가 성립하는 사안이라면 각 죄의 이득액을 따로 보아야 하고, 전체 합계가 5억원을 넘는다는 이유로 특경법을 적용할 수 없다는 뜻입니다.

그렇다면 어떤 경우에 하나의 죄로 묶여 합산될까요. 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결은 여러 피해자에 대해 각 피해자별로 기망행위를 하여 재물을 편취한 경우, 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하더라도 포괄일죄가 아니라 피해자별로 1개씩의 사기죄가 성립한다고 보았습니다. 반면 동일한 피해자를 상대로 단일한 범의 아래 같은 방법으로 여러 차례 편취한 경우에는 포괄일죄로 묶여 전체 금액이 합산될 수 있습니다.

구체적인 예로, 유사한 수법으로 피해자 10명에게서 각 1억원씩 총 10억원을 편취한 혐의라면 원칙적으로 피해자별로 별개의 사기죄가 성립하므로 어느 죄의 이득액도 5억원에 미치지 못해 특경법이 적용되지 않습니다. 반대로 한 명의 투자자를 상대로 단일한 계획 아래 10회에 걸쳐 1억원씩 받았다면 포괄일죄로 묶여 이득액 10억원의 특경법 사건이 될 수 있습니다. 공소장이 여러 피해자의 피해액을 하나로 묶어 특경법을 적용하고 있다면, 죄수 판단 자체를 다투는 것이 결정적인 방어 포인트가 됩니다.

경합범의 이득액은 합산되지 않으며, 피해자가 다르면 원칙적으로 피해자별로 별개의 사기죄가 성립합니다.

편취액을 다투는 세 가지 축 — 실무 방어 전략

지금까지의 법리를 방어 전략으로 정리하면 세 가지 축이 나옵니다. 어느 축이 유효한지는 편취 대상이 현금인지 재물·이익인지, 피해자가 몇 명인지, 거래에 정상적인 부분이 섞여 있는지에 따라 달라집니다.

• 산정 방법 다투기 — 부동산·권리 편취라면 근저당 등 부담을 공제한 실제 교환가치로 계산되었는지, 재산상 이익이라면 가액이 구체적으로 산정 가능한지를 검증합니다.

• 죄수 다투기 — 포괄일죄로 묶인 범행들이 실제로는 피해자나 범의가 달라 별개의 죄에 해당하지 않는지 따져 이득액 합산을 해체합니다.

• 기망 범위 다투기 — 전체 거래 중 정상적인 거래 부분을 분리해, 기망과 인과관계가 인정되는 교부 금액 자체를 줄입니다.

이 다툼을 뒷받침하는 것은 결국 자료입니다. 계약서와 정산 내역, 자금 흐름을 보여주는 계좌 자료, 담보 설정 관련 등기부와 채무 잔액 증명, 지분·권리의 가치평가 자료를 수사 단계에서부터 정리해 두어야 합니다. 편취액 산정의 기초가 되는 사실관계는 첫 피의자신문조서에서 어떻게 진술하느냐에 따라 방향이 굳어지는 경우가 많으므로, 출석 전에 쟁점을 정리하는 것이 바람직합니다.

한편 피해자와의 합의나 변제는 앞서 본 것처럼 편취액 자체를 줄이지는 못하지만, 양형에서는 가장 비중 있게 고려되는 사정 중 하나입니다. 편취액 법리 다툼과 피해 회복 노력을 병행하되, 섣부른 변제 약속이 범행 인정으로 해석되지 않도록 진술과 합의의 순서를 조율할 필요가 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 받은 돈 중 일부를 이미 돌려줬는데 편취액에서 빠지지 않나요?

A. 원칙적으로 빠지지 않습니다. 대법원 2005도7288 전원합의체 판결에 따라 대가가 일부 지급된 경우에도 편취액은 교부받은 금원 전부로 산정됩니다. 다만 변제와 피해 회복은 양형에서 유리한 사정으로 참작될 수 있습니다.

Q. 피해자가 여러 명이고 합치면 5억원이 넘습니다. 특경법 대상인가요?

A. 피해자별로 기망행위를 한 경우 원칙적으로 피해자마다 별개의 사기죄가 성립하고, 경합범의 이득액은 합산되지 않는다는 것이 판례입니다. 따라서 어느 피해자에 대한 편취액도 단독으로 5억원에 미치지 못하면 특경법이 적용되지 않을 수 있습니다. 다만 피해자들이 하나의 단체를 이루는 등 피해 법익이 동일하다고 볼 사정이 있으면 달리 판단될 수 있습니다.

Q. 담보를 제공하고 돈을 빌린 경우에도 빌린 돈 전부가 편취액인가요?

A. 금원을 편취한 사안에서는 담보가 제공되었더라도 교부받은 금원 전부가 편취액이라는 것이 판례의 태도입니다. 반면 부동산 등 재물을 편취한 사안에서 특경법을 적용할 때에는 근저당권 피담보채권액 등 부담을 공제한 실제 교환가치로 이득액을 산정합니다. 무엇을 편취했는지에 따라 계산 방식이 달라지는 것입니다.

Q. 편취액이 5억원 아래로 인정되면 처벌은 어떻게 달라지나요?

A. 특경법이 아닌 형법 제347조가 적용되어 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금으로 처벌 범위가 정해집니다. 법정형 하한이 사라지므로 피해 회복과 양형 사정에 따라 집행유예나 벌금형의 가능성이 열립니다. 그만큼 5억원 경계선을 둘러싼 산정 다툼의 실익이 큽니다.

Q. 특경법으로 유죄가 되면 징역 외에 벌금도 부과되나요?

A. 특경법 제3조 제2항은 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다고 정하고 있습니다. 실제 병과 여부와 액수는 법원이 사안에 따라 정합니다. 징역형과 별도로 상당한 경제적 부담이 더해질 수 있다는 점을 염두에 두어야 합니다.

Q. 피해자와 합의하면 특경법 적용을 피할 수 있나요?

A. 합의 자체는 편취액 산정을 바꾸지 못하므로 특경법 적용 여부에는 영향이 없습니다. 사기죄는 피해자의 의사와 무관하게 처벌되는 범죄이기 때문입니다. 다만 합의와 피해 회복은 양형에서 중요한 감경 사유로 고려되므로, 법리 다툼과 별개로 추진할 가치가 있습니다.

맺음말

특경법 사기 사건의 승부처는 결국 편취액이라는 숫자입니다. 대가를 지급했어도 교부받은 금원 전부가 편취액이 되는 것이 원칙이지만, 부동산 편취에서는 근저당 등 부담을 공제한 실제 교환가치로 계산되고, 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 재산상 이익에는 특경법을 적용할 수 없으며, 경합범의 이득액은 합산되지 않습니다. 원칙만 보면 절망적이지만 예외의 문은 생각보다 여러 곳에 열려 있습니다.

어느 문이 열리는지는 사건 기록과 자료를 놓고 따져 보아야 알 수 있습니다. 편취액 5억원 경계에 걸친 사건이라면 첫 조사 전에 산정 방법, 죄수, 기망 범위라는 세 축을 점검해 보시기 바랍니다. 수원과 경기남부를 중심으로 경제범죄 사건을 다루어 온 변호사의 조력을 받아 초기 대응 방향을 잡는 것도 도움이 될 수 있습니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.